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现代中国法律信仰缺失的传统根源

 

陈会林* 

原载《中西法律传统》第5卷,中国政法大学出版社2006年版。 

 

引论 

当代中国社会缺乏法律信仰,是一个无需争辩的事实。这种状态是如何造成的,原因有很多方面。其中,有一方面毋庸置疑的重要原因,即中国传统文化的影响。 

本文旨在讨论现代中国法律信仰缺失的传统根源,即探讨究竟有哪些传统因素制约着当今中国人法律信仰的形成。 

我所认识的“信仰”,是从正面意义来讲的,指健康的人类社会所欣赏的正当精神操守,不包括“人不为己,天诛地灭”之类的所谓“信仰”。中国传统文化中的“慎独”思想,勉强能体现我所理解的“信仰”。儒家《中庸》讲“君子必慎其独”,“慎独者,慎其闭居之所为”,实际上是在强调信仰。在我看来,“慎独”不仅仅是个修炼程序,更重要的是慎独时所持守的“信念”、“操守”、“主义”。《老子》讲“天下皆知美之为美,斯恶矣,皆知善之为善,斯不善矣”[1],道教讲“善欲人见不是真善,恶恐人知便成大恶”[2],似乎也多少有点这个意思。“慎独”指的是一个人独处时,依然能自觉、严格地按照所信奉的正当规范或原则行事。这不仅仅是一种“无贼胆”的境界,也不只是一种“无贼心”的境界,更重要的是一种“以良心或者良知作为自己的主心骨或精神支柱”的境界。我以为,能否做到“慎独”是衡量是否有“信仰”的试金石。“信仰”可以是非理性的,也可以是理性的。信仰是对教理、主义、正义等事物虔诚信服和尊重,并以其为行动的准则的心灵状态。[3]

 

相应地,法律信仰是指人们对法律表现出神圣崇尚、绝对忠诚的巨大热情与高度信任,从而自觉自愿守法的心灵状态。法律信仰是法律意识的最高阶段。信仰者坚持法律至上,自觉自愿、心悦诚服地守法。法律信仰能使人们从服从法律中获得心灵的归属感。法律信仰既是社会个体的一种心灵状态,也是民族精神或社会观念的表现。苏格拉底以身殉法;西塞罗认为“执政官是会说话的法律,法律是不说话的执政官”[4];美国第15任总统布坎南终身未娶而自称“与宪法结婚”;伯尔曼主张真正能阻止犯罪的乃是守法的传统,这种传统又根植于一种深切而热烈的信念之中”[5]……,这些都体现着法律信仰。

 

至于法律信仰的对象即“法律”到底指什么,人们可能各有看法,但我的看法很简单:法律就是国家制定或认可的强制性行为规则。

 

一、“法即刑”的观念传统

 

对“法律是什么”的看法最能直接影响法律在人们心目的地位。对中国人来说,“法即刑”的观念传统深深地影响了中国人的法律信仰。

 

中国法文化传统最重要的认识之一“法即刑”[6],即法与刑同义。法的内容就是刑、刑法,把法视为仅仅以刑罚手段调整社会关系的强制规范。在这一点上儒法两家的看法出奇地一致。儒家的观点是:“刑,法也”[7];法之效能在于导之以政,齐之以刑[8]法不用则为法,法用之则为刑;民不犯则为法,民犯之则为刑[9]法者罚之体,罚者法之用,其实一而已矣。[10]法家的看法更露骨:“杀戮禁诛谓之法”[11]“法者,宪令著于官府,刑罚必于民心,赏存乎慎法,而罚加乎奸令者也。”[12]

 

“法即刑”观念经数千年的历史积淀,已深深嵌入国民的思维模式之中,成为国民最“挥之不去”的“前见”之一。其现实表现可谓形式多样,诸如国家意识形态强调“法律是一种政治措施”、“法律是统治阶段意志的体现”,国民潜意识里把法律视为“令行禁止”的命令、打击罪犯的“武器”等等。我们在说“依法治国”时,常常是只把“依”字只理解为“用”。试看这些言论:“有法不用是不行的”,“一定要学会用法律手段”,“以法治理,一切都好办”,“不能老靠内部文件、政策,靠领导协调来处理问题,要靠法条”,“许多棘手的事情,要赶快搞法规,依法处理,比从前好办多了”……。这里讲话人的心态与儒家的“齐之以刑”和法家的“任法而治”、“以法治国”都差不多。[13]

 

“法即刑”观念与同期的西方法观念大相径庭:西方主流法观念主张“法即正义或权利”、“法乃善良与公正的艺术”,法与正义、权利相通,甚至法就是正义、权利。“说到‘法’,西人马上联想到的可能是‘权利’、‘正义’,犹如骑士得到盔甲,为之兴奋,得到安全感;中国人的条件反射常常是‘如见乳虎’,如从悬挂着的利斧下走过。”[14]

 

“法即刑”观念带来两种效应:

 

一是将法律恐怖化。“刑乃不祥之器”[15],“法”散发着不祥的气息,浸润着血淋淋的屠夫气质,而不能体现多少真正的文明祥和。“对于个人来说,法不但意味着国家的暴力(刑),通常还是耻辱的象征,……它表明我们古代的法律只具有否定的价值。这样的法律自然不具有(也不要求)神圣性。”[16]

 

二是将法律工具化。因为“法即刑”,所以刑为盛世所不能废,而亦盛世所不尚。[17]法的作用犹如家长的拐杖,刑罚不可弛于国,犹鞭扑不可废于家[18]。法家虽然非常重视法律,但认为“法虽不善,犹愈于无法”,[19]法不是什么神圣的东西,只是“制民”的工具而已。商鞅说:“民本,法也。故善治者塞民以法”[20],就是以法律为威民制民之利器而已。“中国古代的正统观念,很少从价值的层面去理解或解说法是什么。正统的解说,几乎全部是功利主义、工具主义的。……至于法律应当体现正义、公平、自由、幸福等价值云云,法律的神圣性目的性云云,那都是次要的,是我们的祖先们很不愿意谈论的。”[21]

 

具有以上效应的“法即刑”观念,运行开来便滋生出许多与法律信仰相悖的观念:

 

    第一,贱讼、惧讼、避讼孔子这样坦陈自己担任司寇的使命:“听讼吾犹人也,必也使无讼乎!”[22]清朝河北灵寿县知县陆陇其的审案信念是:殊不知一讼之兴,未见曲直,而吏有纸张之费,役有饭食之需,证佐之友必须耐劳,往往所费多于所争;且守候公门,费时失业。一经官断,须有输赢,从此乡党变为讼仇,薄产化为乌有,切齿数世,悔之晚矣。[23]诉讼意味着对和谐秩序的破坏和背叛,所以古代“中国拥有精致的律令制度,拥有以皇帝为顶点的官僚制度,但人民有了纠纷,大部分不向官府起诉,而是通过地缘、血缘和同行业等关系中的头面人物的调解而获得解决。”[24]日本学者高见泽磨认为现代中国的纠纷解决模式不是“判决—强制执行”的“诉讼模式”,而是“‘说服—心服’结构”的“调解模式”。[25]

 

第二,不真心认同“自然法”。所谓“自然法”是指宇宙间自然存在、普遍适用、永恒不变,以自由、平等、财产等“天赋人权”为核心内容的法则。高于实在法并指导实在法。从现代法理来看,对“自然法”的认同是法律信仰的重要内容,也是法律能被信仰的重要依据。“自然法论”是西方法律思想史上“自古至今一条从未枯竭的思想河流”,而中国传统法文化中则没有上述自然法观念。“法者,非从天生,非从地出,发于人心,反己自正”,是法家和道家的共同信念[26];儒道两家虽有形似“自然法”的“天理”、“法自然”学说,但它们并不是西方意义上的自然法论[27]。中国今天以视法律为统治阶级意志体现、轻权利重义务等等都是不认同“自然法”的传统表现。

 

第三,“为政在人”、“德主刑辅”“为政在人”即治国任人而不任法。“哀公问政。子曰:‘文武之政,布在方策。其人存,则其政举;其人亡,则其政息。……故为政在人,取人以身。’”[28]“德主刑辅”是封建社会官方法律意识的灵魂和中华法系的指导思想。德礼为政教之本,刑罚为政教之用,犹昏晓阳秋相须而成[29]“为政在人”、“德主刑辅”其实都是崇德贬法的,都是在说“德在法上”,以对道德、人情、权势的信仰取代对法律信仰。

 

对“法律”本身的误读,是现代中国法律信仰缺失的首要而直接的原因。正如伯尔曼讲的,现代人总认为“现代国家的法律……不反映终极意义和生活目的的任何含义;相反,其任务是有限的,物质性的,非人格的——安排完成若干事情,让人们依某种方式行事。……法律人就像其兄弟经济人一样被描绘成使用其头脑、压抑其梦想、信仰、激情和对终极目的之关切的人。同样,法律制度整体上也像经济制度一样,被看成是一架巨大而复杂的机器,……其中,单个零件根据特定刺激和指令完成特定功能,而与整个事业的目的无关。”[30]范忠信教授指出:法即刑这样的法观念,等于抛弃了法的灵魂,使法只有工具的外形。因此,这样没有灵魂的法,没有‘主心骨’的法,作为工具,到底对社会对人生福祉如何,就全凭什么人掌握它了。‘圣贤’掌握它,则为泽民之具;君掌握它,就成了为虎作伥之具。既然法律常被封建君臣们玩弄于股掌之间,要想教导人民真正看重它是很难的。”[31]

 

二、“敬鬼神而远之”的信仰传统

 

法律信仰与宗教的关系至为密切。“在所有的社会里,虽然是以极不相同的方式,法律都部分地借助人关于神圣事物的观念,以便使人具有为正义观念而献身的激情……在所有已知文化当中,都存在着法律价值与宗教价值的相互作用。[32]这里所谓“宗教”是指以“彼岸之神”为信仰对象的出世哲学,也就是伯尔曼所说的“真正的宗教”,不包括“伪宗教”(邪教)和“世俗宗教”(无神论宗教)。西方曾经有过的法律信仰就直接源自宗教信仰的传统。“宣称人人在上帝面前一律平等的基督徒,不会反对全体公民在法律面前一律平等”[33];“世界本身服从法律”的神学信条引出了“法律至上”即合法性原则。路德和加尔文告诫信徒们:“虔诚的人喜悦法律,他不仅因之获得智慧,而且‘被激发去服从’”[34];“教会是一个Rechtsstaat[法治国],……培育出了某种法治国意义上依法而治的东西。”[35]这些都表明了法律信仰与基督教信仰之间的某种必然联系。“中世纪的西欧由于不能形成一个绝对的至高无上的人格化权威,而是权威的多元格局,这就为‘法律至上’观念的生长提供了土壤和前提条件。正是教会法奠定了把法律看作是信仰的精髓这一西方的法治传统”[36]

 

相比之下,中国则没有一种强大、独立的宗教象西方的基督教那样促成或强化法律信仰意识。“敬鬼神而远之”语出《论语·雍也》,朱熹注为专用力于人道之所宜,而不惑于鬼神之不可知[37],是说孔子在承认有鬼神的前提下,主张对“鬼神”既不轻慢亦不要予以亲近,为政宜先人事,后鬼神。我们认为这是儒家世俗文化和中国过分“入世”信仰传统之滥觞。

 

中国传统社会意识的主流是“儒学”,但“六合之外,圣人存而不论”[38]“圣人”们即使探讨宇宙的根源问题,其逻辑思维的上限也只能到天(或天的伦理属性)为止,超越时空的形而上存在对他们来说似乎是不可思议的。孔子曰:“巍巍乎唯天为大”[39]、“知我者其天乎”[40]。然而,究竟天是什么,是宇宙的创造者——主宰,还是宇宙天体本身?孔子则未加深究。儒学的最高理论也就是所谓“明明德”、“亲民”、“止于至善”之“三纲领”和“格物、致知、诚意、正心、修身、齐家、治国、平天下”之“八条目”。[41]“三纲”、“八目”的终极指向是“现世”,所谓道不远人,远人非道。儒学在本质上是“平治天下”之“干政”学说,而不是基督教那样的宗教[42]“儒术”与基督教的不同以及它对古代中国人法律意识的影响,费正清有段妙论:“中国人不把法律看作社会生活中来自外界的、绝对的东西;不承认有什么通过神的启示而给予人类的‘较高的法律’。摩西的金牌律是神在山顶上授予他的,而孔子只在日常生活中追究事理。”[43]

 

崇拜“天”或“天理”是中国传统,但这并不是宗教信仰。[44]第一,中国的“天”不同于西方的“彼岸之神”“上帝”。中国的天崇拜是一种“泛灵论”[45],有别于西方的宗教神权主义。而且“天”在古代中国人的现实生活中并没有宗教神的地位。第二,中国之“天理”主要是“此岸世界”的纲常伦理,所谓“宇宙之间,一理而已。……其张之为三纲,其纪之为五常,盖皆此理之流行,无所适而不在”[46]。先把“人道”抽象为“形而上”的“天道”(天理)然后再由“天道”推出“人道”,这是理学道德本体论的思辨逻辑,也是理学能成为御用哲学的绝大秘密所在。效法“伦理之天”必然导致法律工具主义、权力本位主义和过分强调情理法结合。

 

历史上唯有可能促成古代中国人法律信仰意识的是佛教和道教,但事实上佛教和道教没有象基督教那样完成这样使命。其原因,除了它们的教义与基督教有较大差异之外,还有两大原因:第一,中国佛教和道教的势力或规模有限,难以主导民众的法律意识。佛道的盛炽多是昙花一现,并没有形成西方意上的国教,后来不同程度地被“儒化”。第二,中西方的政教关系模式完全不同。西方是用教权限制王权,“国王在万人之上,但是却在上帝和法律之下”[47],而中国是王权限制教权,王权对待宗教采取实用主义态度,“平常不烧香,临事抱佛脚”至今仍是中国人普遍的信仰心理。

 

基督教、佛教、伊斯兰教这世界三大宗教都以不同的方式先后在中国扎根,并不同程度地影响了中国文化,但始终都没能反客为主,代替儒家的地位而成为中国文化的主流。

 

总之,就整体而言,中华民族仍是宗教观念淡泊的民族,中国的法律在制度上从来没有与真正的宗教结合过,这也是中国法律信仰缺失的重要原因之一。

 

三、“礼法”制度传统

 

法律不论其内容的好坏,皆可以从法律制度自身获得一切权威性。[48]法律能被信仰,必须本身具有被信仰的魅力。

 

中国古代法有伦理化特征。伦理化在某种意义上也就是“礼化”。“礼”是一种特殊的人类行为规范,它在形式上是社会生成法;在内容上集政治、伦理、宗教、法律、习俗等于一身;在价值取向上以“亲亲、尊尊”为基本原则,以维护宗法与政治等级制度为宗旨,强调贵贱、尊卑、长幼等不同等级的人具有不同的权利与义务。

 

古代“礼”与法律的关系大致可分为三个阶段。第一阶段,先秦时期,特别是“三代”,强调“为国以礼”,强调以礼经国家,定社稷,序民人,利后嗣[49],以礼“定亲疏,决嫌疑,别同异,明是非”[50],“礼”是辅之以“刑”的根本大法。第二阶段,秦汉以后,《唐律》颁行以前,一部分“礼”开始“入律”,另一部分“礼”在于法典之外被司法活动以“春秋决狱”等方式引据;第三阶段,隋唐以后,“礼”的重要原则和规则全部纳入制定法,出现法外无“礼”、法律一元化的趋势,“礼”定型中国封建法律的基本原则和主要渊源。一部《唐律疏议》也是“一准乎礼”的法典代表。不仅“德礼为政教之本,刑罚为政教之用”的总原则写入《名例》(总则),而且重要的具体的礼教条文也大都直接进入律例,如侵犯纲常名教的十种犯罪以最严重的“十恶”入律。

 

古代诉讼制度也是重名分、轻事实。先秦时期,凡听五刑之讼,必原父子之亲,立君臣之义以权之[51]汉唐七百余年盛行原心论罪”的“春秋决狱”制度;明清则坚持与其屈兄,宁屈其弟;与其屈叔伯,宁屈其侄[52]等审判原则。

 

“礼法”的要害是等级制和义务本位。梅因讲,“所有进步社会的运动,……是一个‘从身份到契约’的运动”[53],中国古代法一直未能超越“身份法”阶段。“礼法”强调道德义务,轻视法律权利这与同一历史发展阶段的罗马法不同。在古罗马,“所有的法律都与权利的取得、维持或限制有关,正如[要解决的]问题要么是某物怎样成了某人的财产,要么是某人怎样能够保持某物或他已有的权利,或者是他怎样能将之转让给别人,或丧失之。”[54]反之,在我们中国,“我们的法律并不是西方人惯常理解的那种,毋宁说‘它们不是法律,而是压制法律的东西’(黑格尔语,见其《哲学史讲演录》卷一,第119)。它是执行道德的工具,是附加了刑罚的礼。这种道德化的法律与法律化的道德其实应叫做礼法,一如希伯莱的法律只合名为律法。”[55]“礼法”虽然有秩序与和谐的法律价值,但它的运行势必导致对权力的崇拜和对权利的蔑视,导致人治主义。

 

我们说“礼法”是中华传统,并不是说我们今天的法律也是“礼法”。法条意义上的“礼法”,从清末修律“礼”“法”之争(封建法与资本主义法的较量)即开始消失。我们说它是传统,主要是指“礼法”精神至今还浸润于现行法制,还萦绕在现代中国人的心间脑际。

 

先说义务本位。“直到今天,在起草法案之时,习惯于过多地使用‘不得’、‘禁止’、‘必须’、‘严禁’、‘严惩’、‘依法惩处’之类的字眼,习惯于强调义务而忽视权利,习惯于对百姓的限制、督责、鞭策(本意上讲),很不习惯或很不愿意多使用一些‘得’、‘可以’、‘有权做’的字眼。”[56]新中国成立之后的相当长时期内,我们不仅在宪法和法律上不使用人权概念,而且在思想理论上将人权问题视为禁区。2004年将国家尊重和保障人权写入宪法,这是人权在中国首次入宪,但人权的真正全面实现在中国还有很长一段路要走。

 

再说宗法等级制和人治主义。改革开放后中国开始流行“新权威主义思潮”,所谓“新权威主义”,就是主张依靠强有力的政治领袖(政治精英、政治强人、铁腕人物)强制性地推行中国的经济市场化和现代化。“新权威主义”强调的不是制度安排,而是领袖人物。[57]“新权威主义”实际上是“新人治主义”的代名词。

 

此外,“权大于法”、“情大于法”、“宪法不敌文件,法律不如禁令”等等现象,无不是“礼法”精神作祟。总之,从某种程度上说,“礼法”仍是现代中国的“活法”。

 

以上是说“礼法”是中国的传统。

 

“礼法”作为社会生成法(主要体现为习惯法),照说应是具有高度权威性的,亚里士多德讲:“积习所成的不成文法比成文法实际上还更有权威,所涉及的事情也更为重要。”[58]卢梭更认为习惯法是“一切(法)之中最重要的一种”,因为它“是铭刻在公民们的内心里;它形成了国家的真正宪法;它每天都在获得新的力量;当其他的法律衰老或者消亡的时候,它可以不知不觉地以习惯的力量代替权威的力量。”[59]这里我们为什么说“礼法”传统制约着现代人信仰法律呢?

 

“礼法”与法律信仰的关系,恐怕要将古代与近现代分开来说。

 

博登海默讲:“法律制度之所以会得到社会大多数成员的遵守,乃是因为它服务于他们的利益、为他们所尊重、或至少不会在他们心中激起敌视或仇恨的情感。”[60]古代中国是以宗法制度和小农经济为基础的社会,礼法的存在具有其必然性和权威性,就连孟德斯鸠也认为“中国人的礼仪是不能毁灭的”[61]。伯尔曼有更为透彻的分析,他说:文化的儒家道德,把法(社生活的法律面)置于礼(精神层面)之下。古代圣贤确立了崇高的,它人的內在情感和天地之序相一致,规范家庭、朋友和君臣的人秩序;的道德是利他的;各种礼仪为生命增添意和美感。反之,法被认为是由代人的命令和规则组成的,用以制他治的社的活;它是机械化的、不情感的,它缺乏普世有效性;法不同于礼,它不是根源人的內在情感。[62]这段话中“礼”和“法”,应分别理解为“礼法”和“非礼化的法”。

 

近现代的情形则有所不同。从人类总体上看,这是工业文明时代,一个追求自由、平等、财富等权利的时代,人们认识到了权利是建造法律的基本材料[63],“不认真对待权利,就不会认真对待法律”[64]为法律而奋斗,就是为权利而奋斗”[65]。虽然中国的经济现代化至今仍未完成,但置身世界大潮中人们,内心充满着对自由、平等等权利的渴望,而“礼法”精神与这些追求格格不入,浸润“礼法”精神的法律这时再也无法从自身获得权威性,它可以被强制实施,但难以被信仰。

 

四、“大行政”下的“司法”传统

 

“法律的生命在于它的实行”[66],法律的实行则主要靠司法。司法只有独立,被司的法才能被信仰。一方面,司法不独立的体制就是集权体制,集权体制之下的人们都崇拜权势,谁信仰法律?另一方面,不独立的司法,司法权难以有效运作,法律就可能被虚置,被虚置的法律如何能被信仰?中国的文化传统中就没有“司法独立”。

 

中国古代实行“大行政”体制,司法与行政不分。

 

在中央,虽有相对独立的司法机关,如秦汉时有廷尉、隋唐时期始有“三法司”,但这些机构实际上与其它行政机构无本质差异绊,更不可能独立司法。一方面,高级行政官员可以参与重大案件的审理。另一方面,“在权力结构的顶峰,具有全权的皇帝是立法者和最高法官[67],皇帝拥有最高司法权或终审权(所谓“君主圣裁”、“天下之事无小大皆决于上”),秦始皇“躬操文墨,昼断狱,夜理书”[68]的情况是封建时代皇帝的共同作为。到清末,中国政府开始进行从行政系统中析出司法机关的改革,但也只是规定“刑部着改为法部,专任司法。大理寺着改为大理院,专掌审判。”[69]至于司法与审判之间的关系,并无系统深入的认识,其结果仍然是两机关之间权限的重叠和交叉,审判权并未真正独立。

 

在地方,则直接实行司法与行政合一体制,行政长官同时又是司法长官。包拯、海瑞们既是知县、知府或巡抚,同时也是审判官作为一县之长,县令在执行其司法功能时,他是万能的,既是案情的调查员,又是检察官、被告的辩护人,还是法官和陪审员。[70]

 

中国古代也有法官对抗皇帝、皇帝接受司法判决的实例[71],但这种情形仅是某些法官或皇帝的个人行为,并非国家的制度安排,与西方中世纪法官敢于违抗国王意志、坚持独立审判的情形完全不同。[72]

 

这样,在西方式政府形成过程中发挥了重要作用的法律制约对于古代中国几乎没起什么作用。在古代中国,行政命令和法律规则之间并无明确界线;没有摆脱统治者顾问身份的可辨认的法律职业;没有置身于道德和政策论据之外的特殊法律推理模式。[73]“司法权是啥?中国传统法律文化把它看成是‘看家狗权’。整个司法机关,就是君主或王朝的鹰犬。……‘司法独立’当然是大逆不道,等于要看家狗独立,不受主人绝对支配。”[74]

 

“大行政”传统是司法附属于行政的传统,就是司法不独立的传统,就是集权体制传统,就是司法权低效运作的传统。这种传统仍流存于今。直到今天,我们很多人都不解司法独立为何物。不仅如此,而且我们的制度安排在现实运行中也显现出“大行政”传统的魅影。例如:法院和检察院至今仍在大行政权力格局的夹缝中生存;司法机关在“人财物”等最重要的生存环节上依赖于同级党政权力;某些地方的“人大”可以无视立法与司法的界限,进行所谓的“个案监督”;在一些行政首长的眼中,司法机关不过是其下属的科局而已,而且是不甚重要的科局。央视名牌栏目“东方时空”让最高法院和最高检察院首长忝列“部长访谈录”末席,为这种观念提供了一个生动的注脚。[75]“到基层政府你也可以发现,县长县长就是一县之长,为官一任造福一方,他就觉得我是这个地方的最高长官,我是至高无上的,我在这里可以一手摭天,法院院长很少有人会觉得自己是独立于地方政府的法官,他觉得自己只是一个下属,他只是地方权力格局中的一个棋子,下棋的人把他搬到哪儿就是哪儿,所谓‘社会主义一块砖,东西南北任党搬’。”[76]此外,军人进法院、公安厅(局)长兼任政法委书记,等等,都是“大行政”影子的再现。

 

中国现在的“司法独立”体制,就这样在“大行政”体制传统的潜在制约下,被部分地虚置了。司法不独立,法律依附于权力,权力高于法律,权力崇拜取代了法律信仰。

 

 

 

结语

 

以上是我对现代中国法律信仰缺失之传统根源的一些基本分析。这些分析是非常有现实意义的。中国法律的现代化,依赖于法律观念面的现代化的完成。法律观念的现代化,主要依赖于以法律至上为内涵的法律信仰的确立。现代中国人法律信仰难以树立,上述传统因素是根本性的深层原因。对于这样的传统根源的分析,还有待进一步深入和完善。比方说,中国的宗法传统对法律信仰的抑损,小农经济对法律信仰的压制,也是导致现代中国人法律信仰缺失的一个重要因素。因篇幅所限,这里没有展开论述。此外,这里的分析只是在试着寻找“病因”,更有意义的开列“处方”和实施“治疗”工作并没有做。这些都有待于未来进一步思索。

 

 

 



*本文据我在200514中南财经政法大学“月旦法史论坛”上的主题发言稿整理而成,发言限于20分钟,讨论难以展开,现将发言稿予以充实并发表,以期引起进一步讨论。

[1]《老子》二章。

[2]见于《玉皇普度圣经诵本》、湖北省赤壁市荆泉镇境内丫髻山上葛仙祠楹联等处。

[3]现在对“信仰”界定很多,具有代表性的主要有三种:1、康德的“非理性论”。康德把世界分为“现象”与“自在之物”两大部分,信仰的对象仅限于“自在之物”,即离开意识而独立存在、但是不可知的本体,如灵魂和上帝。其所谓信仰主要限于“宗教信仰”。学界一般沿袭康德的界定,如《简明不列颠百科全书》将信仰定义为在无充分理智认识足以保证一个命题为真实的情况下,就对它予以接受或同意的一种心理状态。2、伯尔曼的“理性与非理性统一论”。他认为信仰的要义是“直觉”和“献身”,它可以是非理性的也可以是理性的,信仰具有神圣性、不可侵犯性、永恒性。我国的正统或主流观点似乎认同这一界定。《辞海》:“对某种宗教或主义极度信服和尊重,并以之为行动的准则。”3、难以界定论。这种观点认为以定义的方式来揭示信仰本质是十分困难的。美国学者威廉·白瑞德就说:“信仰就是信仰,意趣鲜明但无法阐释。有它的人都知道它是什么,而或许真正痛苦地知道自己缺少它的人也略知一二,因为缺乏信仰的心会觉得自己干枯凋敝,信仰无法解释给纯然理性的心灵。”(参见白瑞德著,彭鏡禧译,《非理性的人》,黑龙江教育出版社,哈尔滨,1988年,第91页)我们基本上认同伯尔曼的观点。

[4][古罗马]西塞罗著,王焕生译《论共和国、论法律》,中国政法大学出版社,1997年,第255页。

[5][]伯尔曼著,梁治平译《法律与宗教》,中国政法大学出版社,2003年,第18页。

[6]中国之“法”,人们常解之为“平之如水”等意,而它的实际内容并不完全是这样,因而早就有人提出质疑。参见蔡枢衡:《中国刑法史》,广西人民出版社,1983年,第170页。

[7]《尔雅·释诂》。《尔雅》为儒家“十三经”之一。

[8]《论语·为政》

[9][]杨万里《诚斋集·刑法论》

[10][]丘浚《大学衍义补》卷一百。

[11]《管子·心术》

[12]《韩非子·定法》

[13]范忠信:《信法为真》,中国法制出版社,2000年,第35页。

[14]范忠信:《中西法文化的暗合与差异》,中国政法大学出版社,2001年,第27页。

[15][]丘浚《大学衍义补》卷一百。

[16]梁治平:《死亡与再生:新世纪的曙光》(代译序),载伯尔曼著,梁治平译《法律与宗教》,中国政法大学出版社,2003年。

[17]《四库全书总目·史部·政书类·法令之属按语》。

[18]《唐律疏议·名例》。

[19]《慎子佚文》。

[20]《商君书·画策》。

[21]范忠信:《法律工具主义批判》,载《法制日报》2003410

[22]《论语·颜渊》。

[23]吴炽昌:《续客窗前活》卷3。转引自张晋藩等:《论清代民事诉讼制度的几个问题》,《政法论坛》1992年第5期。

[24][]高见泽磨著,何勤华等译,《现代中国的纠纷与法》,法律出版社,2003年,第3页。

[25][]高见泽磨著,何勤华等译,《现代中国的纠纷与法·中文版序》,法律出版社,2003年。

[26]类似的话见于《慎子逸文》、《文子》(《大平御览》卷六三八引)、《淮南子·主术》等多种法家和道家文献。

[27]二者有根本差异:一是“天人合一”、“天人一道”与“自然法”、“人定法”两分法的差异;二是伦理(即“自然”)与“理性”(即“自然”)的差异。参见范忠信著《中西法文化的暗合与差异》,中国政法大学出版社,2001年,第22页。

[28]《礼记·中庸》。

[29]《唐律疏议·名例》。

[30][]伯尔曼著,梁治平译《法律与宗教》,中国政法大学出版社,2003年,第140页。

[31]范忠信:《法律工具主义批判》,载《法制日报》2003410

[32][]伯尔曼著,梁治平译《法律与宗教》,中国政法大学出版社,2003年,第3638页。

[33][]托克维尔著,董果良译:《论美国的民主》上卷,商务印书馆,1997年,第13页。

[34][]伯尔曼著,梁治平译《法律与宗教》,中国政法大学出版社,2003年,第84-85页。

[35][]伯尔曼著,贺卫方等译《法律与革命》,中国大百科全书出版社,1993年,第259页。

[36]何勤华:《外国法制史》,法律出版社,2003年,第106页。

[37]《论语集注》

[38]《庄子·齐物篇》

[39]《论语·泰伯》

[40]《论语·宪问》

[41]《大学》:“大学之道,在明明德、在亲民、在至于至善。……故之欲明明德于天下者,先治其国;欲治其国者,先齐其家;欲齐其家者,先修其身;欲修其身者,先正其心;欲正其心者,先诚其意;欲诚其意者,先致其知;致知在格物。物格而后知至,知至而后意诚,意诚而后心正,心正而后身修,身修而后家齐,家齐而后国治,国治而后天下平。”“三纲领”与“八条目”是宋儒对儒家学说要旨的提炼和概括。

[42]即使那些把儒家当作儒教的人(主要是台港澳的一些学者和海外一些汉学家),也认为“儒教”与西方宗教不同。如马克斯·韦伯在《儒教与道教》中专门分析了儒教与西方宗教的不同,并指出这是中国无法滋生资本主义及法律信仰观念的重要原因。

[43][]费正清著,张理京译《美国与中国》,世界知识出版社,2002年,第109页。

[44]对这个问题我在《中国传统文化中的天法关系》一文中有专门论述。此文载中南财经政法大学法律史研究所编《中西法律传统》第三卷,中国政法大学出版社,2003年。

[45][]马克斯·韦伯著,王容芬译:《儒教与道教》,商务印书馆,20022月,第67页。

[46]《朱子文集·读礼札记》

[47]霍利普斯:《英国法律史》第5卷,伦敦1924年,第430页。转引自程汉大主编《英国法制史》,齐鲁书社,2001年,第352页。

[48][]爱德华·S·考文著,强世功译:《美国宪法的高级法背景》,三联书店,1996年,第97页。

[49]《左传·隐公十一年》。

[50]《礼记·曲礼》。

[51]《礼记·王制》

[52]《海瑞集》,第599页。转引自黄仁宇:《万历十五年》,三联出版社,1997年,第137页。

[53][]梅因著,沈景一译:《古代法》,商务印书馆,1959年,第97页。

[54][]桑德罗•斯奇巴尼选编,丁玫译:《民法大全选择,Ⅳ.1,债契约之债》,中国政法大学出版社,1992年,第59页。

[55]梁治平:《死亡与再生:新世纪的曙光》(代译序),载伯尔曼著,梁治平译《法律与宗教》,中国政法大学出版社,2003年。

[56]范忠信:《信法为真》,中国法制出版社,2000年,第32页。

[57]程燎原:《从法制到法治》,法律出版社,1999年,第103页。

[58][古希腊]亚里士多德:《政治学》,商务印书馆,1981年,第169-170页。

[59][]卢梭著,何兆武译:《社会契约论》,商务印书馆,2001年,第73页。

[60][]博登海默著,邓正来译:《法理学:法律哲学与法律方法》,中国政法大学出版社,1999年,第344页。

[61][]孟德斯鸠著,张雁深译:《论法的精神》上册,商务印书馆,1997年,第310页。

[62][]伯尔曼著,梁治平译《法律与宗教》,中国政法大学出版社,2003年,第202页。

[63][]弗里德曼著,李琼英,林欣译:《法律制度》,中国政法大学出版社,1994年,第264页。

[64][]德沃金《认真对待权利》1991英文版第205页。转引自钱弘道:《经济分析法学》,法律出版社,2003年,第275页。

[65][]·耶林语。转引自顾广兴:《程序先于权利,自由先于主义》,http://www.blogchina.com/new/display/76147.html2005720

[66][]庞德著《法理学》第1卷,英文版1959年版,第353页。

[67][]罗兹曼主编,国家社会科学基金比较现代化课题组译:《中国的现代化》,南京:江苏人民出版社,1988年,第127页。

[68]《汉书·刑法志》。

[69]故宫博物院明清档案部:《清末筹备立宪档案史料》(上册),中华书局,1979年,第471页。

[70][]罗兹曼主编,国家社会科学基金比较现代化课题组译:《中国的现代化》,江苏人民出版社,1988年,第127页。

[71]例如《汉书》卷五十有汉文帝起初反对但最终服从廷尉张释之判决的记载。

[72]英国自13世纪开始建立专职司法审判组织。虽然中世纪流行的思想始终认为法官是国王的仆人,忠于国王是法官义不容辞的义务,但法官们对这一义务有自己的理解:“忠于国王”并不是要求法官忠于国王这个“人”,而是忠于“王权”,忠于国王所代表并负有义务的“国家的法律和秩序”。所以法官们便以正义、法律和秩序的代表者和维护者自居。如,1485年,当理查德三世就一宗叛逆罪案预先征求法官意见时,首席法官休斯回绝道:“此事应在王座法庭开庭时处理。在那里,法官们将根据自己的权力做他们应该做的事。”这样的事例在当时枚不胜举。参见程汉大主编《英国法制史》,齐鲁书社,2001年,第341-343页。

[73][]昂格尔著,吴玉章、周汉华译《现代社会中的法律》,中国政法大学出版社,1994年,第92页。

[74]范忠信:《信法为真》,中国法制出版社,2000年,第46页。

[75]贺卫方:《具体法治》,法律出版社,2002年,第59页。

[76]贺卫方:《具体法治》,法律出版社,2002年,第69页。