关于“房改房”产权纠纷审理的深度解析
——以一起“离职退房协议”诉讼案为例
原载《法治研究》2011年第2期
中南财经政法大学 陈会林
摘 要:出售“公房”是当代中国住房制度实质性改革的破冰之旅。“离职退房协议”纠纷引起的“房改房”产权纠纷，因遭遇法律空白而成为世人关注的焦点和法院审理的难点。文章以实际案例为材料，在考察“房改房”特征及其产权纠纷遭遇法律空白的基础上，论证了公房买卖合同中“离职退房协议”存在的四大法律问题：不符合国家房改政策，违反自愿与公平原则，侵犯购房者合法财产权，存在民法学中的“履行不能”。总之既无法律依据，又无全面履行的可能。本案的最后处理结果是当事人庭外和解，原告撤诉。此案处理的启示：从降低解纷成本考量，当事人应该尽量选择非讼解纷；就法律适用来说，法理和政策在法律漏洞填补中具有特别的意义；法官进行民事裁决的实质是利益权衡或权利分配。
关键词:“房改房”；产权纠纷；审理；解析
“圣人之治理也，安其居，乐其业”[1]。以“安居”促“乐业”，历来是中国官方与民间最无分歧的民生理念之一。如果从1994年国务院发布《关于深化城镇住房制度改革的决定》算起，当代中国的住房改革——适应计划经济体制向市场经济体制全面转轨的房改——已经进行了16年。[2]这场改革的实质性措施是从“出售公房”运动开始的[3]，“房改房”（公有住房在商品化改革中变成私人产权房）成为这场全面改革之破冰之旅的标志。改革之路，风雨相随！各种各样的房地产纠纷伴随着这场改革的自始至终，最能体现这场改革实质的纠纷就是“房改房”产权纠纷。随着职工工作单位的变动或“房改房”的上市交易流转，这类纠纷日渐增多，近年进入高发期，成为案量迅猛攀升的房地产纠纷案特别是房地产疑难复杂案中的一道独特风景。由于这种纠纷事关这场改革的方向与进退，其处理成为世人关注的焦点。而在这方面既无专门法律可依，又无审理实践经验，所以审判机关在受理和处理这类案件时异常谨慎。2009年湖北省武汉市某法院在第一次正式受理某“房改房”产权纠纷案之后，特邀包括笔者在内的几位学者召开案件审理咨询报告会，笔者在会上作了长篇发言。从此案最后的处理结果来看，该法院基本上采纳了本人的建议。这里特将这些分析和建议整理成文，以供有关方面参考并希望能因此促进有关理论的深入探讨。
下面是湖北省武汉市某法院首次受理的“房改房”产权纠纷案，案情如下[4]：
1987年8月张元晖(化名)进入某公立医院工作，单位无偿分给30平米住房一间。
此案中《购房协议书》的内容包括房屋买卖条款和“离职退房协议”两大部分。现在的焦点问题是“离职退房协议”是否符合国家的房改政策？有没有履行的可能？为了弄清这个问题，下面我们首先就“房改房”的特征及其产权纠纷案件审理所适用的依据问题进行简要疏理和考察，然后再对上述“离职退房协议”可能存在的法律问题进行系统的分析。
“房改房”是居民个人享受国家房改优惠政策而购买的公有住房，也就是机关、企事业单位及房管部门将原有的公有住房按照国务院、建设部、地方政府有关公有住房改革制度的规定，经过县以上房改部门审批后，将产权出售给干部职工（下面一律简称“职工”）个人所有的住房。这里的购买或出售有两种情况：一是职工直接以标准价或成本价购买自己现住公有房；二是职工“退旧房、换新房”（所谓“换购房”），也就是职工先退售原住旧公房，再以成本价或标准价购买新的公房，旧房款计入新房购房款。上面的案例就是后一种情况。
向职工出售公房是国家对计划经济时期职工工资中没有包含住房消费资金的一种补偿，是住房制度从公有化向商品化过渡的措施。与一般商品房相比，“房改房”具有以下特征：（1）买卖双方主体关系不平等。“房改房”是单位向职工个人出售的，出卖人与买受人在人事工作管理上有隶属关系。（2）低价格。“房改房”的价格[5]主要是标准价[6]或成本价，同时还有工龄、职务或职称方面的优惠折扣。（3）身份性。“房改房”的出售对象是特定的，即承住独用成套公有住房的居民和符合分配住房条件的职工。（4）面积控制。人均可购房的建筑面积，国家有控制指标规定，目的是防止有人大量低价购买公有住房，造成国有资产的流失。（5）限期流转。“房改房”购买之后，一般要在住用五年以后才可以出售。[7]
广义的“房改房”购买合同，一般都有两部分内容：一是房屋买卖条款。即单位出卖房屋、职工支付房款购买住房的条款；二是房屋买卖的附加条款。即为买卖条款设立附加条件或限制性条件的约定，最具代表性的是约定职工调离、辞职、除名时，将所购住房退回单位（本文中称之为“离职退房协议”）。这两部分内容有的订立在同一份购房协议中，有的分别签订，它们实际上反映了两种法律关系和纠纷性质：
（1）买卖条款反映严格意义上的“房改房”买卖合同关系，这类合同在形式上不同于一般的商品房买卖合同[8]，因为当事人双方不是平等的法律主体关系。所以单纯的“房改房”买卖纠纷不属于民事诉讼法意义上的民事纠纷，根据国家相关规定，法院是不受理这类纠纷的。[9]
（2）“离职退房协议”反映的是产权转让关系，单纯的这类纠纷属于权益之争，也就是产权纠纷。这种纠纷一般都发生在买卖条款得到实际履行，买受人已经获得“房改房”所有权之后，所以这种纠纷可以作为一种平等民事主体之间的合同关系来处理，人民法院可以受理。最高人民法院《关于房地产案件受理问题的通知》（法发<1992>38号）第一条规定：“凡公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因房地产方面的权益发生争执而提起的民事诉讼，由讼争的房地产所在地人民法院的民事审判庭依法受理。”
“房改房”是特殊历史背景下的特定产物，目前尚无可以直接适用的法律法规，仅有一些非立法性规范性文件（主要是政策性文件）、司法解释以及间接相关的法律规定。
1、国家政策性文件。主要是两个：《国务院关于深化城镇住房制度改革的决定》（国发[1994]43号，下面简称《改革决定》）、《国务院关于进一步深化城镇住房制度改革加快住房建设的通知》（国发[1998]23号，下面简称《进一步通知》）。
2、地方政策性文件。例如：《湖北省直房改领导小组关于省直单位贯彻实施<国务院关于深化城镇住房制度改革的决定>的意见》(鄂直房改[1996]2号，下面简称《湖北省实施意见》)，《武汉市深化城镇住房制度改革方案》(1995年，下面简称《武汉改革方案》)等。
3、司法解释。例如：《最高人民法院关于房地产案件受理问题的通知》（法发〈1992〉38号）（下面简称《受理通知》），《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]7号，以下简称《适用解释》），《最高人民法院关于当前形势下进一步做好房地产纠纷案件审判工作的指导意见》(法发〔2009〕42号，以下简称《审判指导意见》)，《贵州省高级人民法院关于房改期间处理房改房及其相关纠纷案件若干问题的意见》（2001年）。
4、间接相关的法律规定，主要有《宪法》（第13条）、《民法通则》（第4、6、7、58、59、60、71、75、117条）、《城市房地产管理法》（第34条）、《合同法》（第4、5、52、54-56条）。《物权法》（
认定上述案例中“离职退房协议”是否有效的前提是《购房协议书》中的买卖条款部分是否有效。从总体来看，此案中的诉争房屋属于“房改房”中的“换购房”，甲乙双方的房屋买卖协议符合国家有关政策（主要是《改革决定》第1、14-21条，《进一步通知》第1、2、12、30条），同时也没有违反相关法律规定的情节，所以应该是合法有效的。但“离职退房协议”是有问题的，下面我们逐一分析。
《改革决定》第1条和《进一步通知》的第1、2条规定这次城镇住房制度改革的根本目的和指导思想是“建立与社会主义市场经济体制相适应的新的城镇住房制度，实现住房商品化、社会化”，“停止住房实物分配”，也就是房屋产权完全归职工所有，职工有完全处分权，任何单位和个人不得阻挠和限制。
本案中的“离职退房协议”实际上是要将职工及其住房与单位永远捆绑在一起，使住房永远不能完全商品化，不能进入市场流通，或只能在单位内部流通，其实质是住房的“非商品化、内部化”，是一种变相的住房实物分配。这违反了国家房改的基本方向、原则和精神，是对住房改革的反动和否定！从某种程度上说，这也是对社会公共利益和国家经济秩序的间接损害！[10]
首先是不符合《改革决定》第21条、《湖北省实施意见》第8条、《武汉改革方案》第二部分第三款第4条的规定[11]：“职工以成本价购买的住房，产权归个人所有，一般住用5年后可以依法进入市场，在补交土地使用权出让金或所含土地收益和按规定交纳有关税费后，收入归个人所有。”本案中张元晖在纠纷发生时对所购房屋已住满9年（1999.12.28-2008.11.8），根据上述规定，已取得完全处分权，在依法补交有关费用之后，既可以继续自住，也可以出售或作其它处理（如赠予、继承等），其它任何单位或个人无权干涉。这里的“离职退房协议”不仅没有规定职工可以自由处理房产的期限，而且要求职工“无条件退回”，这显然是与上述规定相悖的！其次是不符合《进一步通知》第30条的规定：严禁任何单位“继续实行无偿实物分配住房”。如前所述，这种“离职退房协议”的履行结果是“房改房”只能在单位内部流通，其实质是一种变相的住房实物分配。
《民法通则》第六条规定：“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。”据此，本案中的“离职退房协议”没有效力。
《民法通则》第4条和《合同法》第4条规定，当事人依法订立合同享有自愿的权利。本案就实际情形来看，乙方（张元晖）如果不同意“离职退房协议”就不能购买住房，就不能实现购房协议的主要目的，所以按照正常情理“自由心证”，乙方同意这一约定的意思表示并不真实，是迫不得已的，内含间接胁迫或乘人之危的情节因素。
《民法通则》第4条和《合同法》第5条规定，依法订立合同应该遵循公平原则。本案中的“离职退房协议”存在两个方面的不公平：（1）单位回购房屋价格的不公平。从“离职退房协议”中的乙方（张元晖）“无条件”退回房屋和甲方（医院）诉求中的“返还张元晖所交购房款”的表达来看，“离职退房协议”中“甲方按规定房价收回房屋”的“规定房价”就是当年乙方实际购买诉争房屋的成本价格。这也就是说，依此协议，无论乙方在多少年之后调离原单位，无论那时房屋升值多少，乙方在退回房屋时都只能得到原来的成本价，而这期间为房屋市场增值没有付出任何代价、没有履行任何义务的甲方，却能得到房屋的全部增值和改革性收益。这显然是不公平的！应该说，已经取得完全产权的乙方即使愿意出售诉争房屋给甲方，其售价也应该是评估价[12]或市场价，而不应该是“规定价格”，更不应该是当年的成本价格。（2）牺牲劳动择业权以获得住房权的不公平。《劳动法》第3条规定：“劳动者享有平等就业和选择职业的权利。”本案中“离职退房协议”的实质是想将职工及其住房与用人单位永远“捆绑”在一起，这是对乙方劳动择业权的间接侵害。依此约定，乙方要想保住住房，就永远不能离开甲单位，就永远失去了选择更好工作单位，从而为社会作出更大贡献同时自身也获得更加优厚报酬的权利，这是一种严重的不公平！
从法理上讲，向职工出售“房改房”的住房改革，实际上是一种纠正过去国家与职工在住房待遇方面权利义务严重不对等的补救措施，也就是通过这种改革，使原来的“不对等”变成现在的“对等”。而本案“离职退房协议”的履行，却是对过去“不对等”的变相延续。
违反自愿与公平原则的协议有没有法律效力？《民法通则》第58条第3款、第59条和《合同法》第54条的规定，违背真实意思、显失公平的合同条款是可变更或者撤销的。本案中的“离职退房协议”就属于可变更或撤销，也就是相对无效的条款。《合同法》第55条规定，具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权，撤销权消灭。乙方没有在法定期限内行使撤销权，撤销权丧失，但他仍有请求变更的权利。
本案中一个特别重要的事实是：诉争发生时乙方已经取得了诉讼房屋的产权。第一，根据《城市房地产管理法》第六十条规定（当时还没有《物权法》），乙方取得“两证”即获得房屋所有权；第二，根据《改革通知》第21条规定，乙方在本纠纷案发生时已在诉争房屋住满超过5年，诉争房屋已成为乙方的“合法私有财产”。既然如此，乙方的自由处分的权利就应该受到法律保护。《宪法》第13条、《民法通则》第71条和第75条都规定公民的合法的私有财产不受侵犯。本案中甲方要求购房者“无条件退还”就是对乙方（职工）合法财产权的侵犯。
（四）“离职退房协议”存在“履行不能”
本案中的“离职退房协议”还存在民法学中的“履行不能”[13]，具体来说，是存在“履行不能”中的“嗣后不能”。履行不能是指债务人由于某种原因，事实上不可能履行债务，债的目的在客观上无法实现，此时债权人无法请求继续履行。“履行不能”分为“自始不能”和“嗣后不能”。“自始不能”是指在给付义务成立之时给付即为不可能。例如，出卖本不存在之物（合同标的物在合同成立之时就不存在）、明知自己无履行能力而故意签约，等等。“嗣后不能”是指给付在债务成立后始为不可能，例如出卖之物在合同成立之后、标的物交付之前灭失，两项合法权利或义务在同一协议中发生冲突，等等。“自始不能”决定着合同是否成立或有效，而“嗣后不能”则关涉债务是否能实际履行及是否违约。
本案中，售房单位实行员工聘用制，而聘用制既包括聘用或续聘，也包括不聘或解聘。如果单位不聘或以后解聘张元晖怎么办？此时张元晖在履行“离职退房协议”中自身并无过错，难道也要承担违约责任？这也就是说，当职工履行“离职退房协议”时，就无法服从单位的聘用制，因为他要保住诉争房屋，就不能调离单位，这就势必造成就业终身制；反过来，当职工服从单位的聘用制时，就无法履行“离职退房协议”，因为一旦单位不聘或解聘，他就得离开原单位，就得依约退房。总之这里聘用制与终身制相矛盾，居住权与择业权相抵触，两者结合在一起，当事人无法执行，民法学上的履行不能就这样发生了。
综上所述，本案购房协议中的“离职退房协议”，不仅无效，而且“履行不能”。
法院受理上述案件之后该如何处理？根据最高人民法院《审判指导意见》(法发〔2009〕42号)关于“妥善采用多种途径处理房地产纠纷案件”的基本精神，笔者提出三种建议方案，法院可以从先往后依次施行。
也就是法院建议纠纷双方当事人在庭外“私了”。法院在建议当事人和解时，应该向双方当事人说明法庭调解和裁决可能带来的诉讼风险。如果双方达成和解协议，原告提出撤诉申请，法院可以在审查后裁定准许。如果双方不能达成和解，法院再进行调解或裁决。
法庭要充分听取双方对事实和理由的陈述并耐心疏导，同时可以根据《改革通知》第21条之规定，提出一些协议方案供当事人选择。比方说，第一方案：乙方不腾退诉争房屋，但要向甲方补交土地使用权出让金或所含土地收益以及按规定应该交纳的税费；第二方案：乙方腾退诉争房屋，甲方以市场价或评估价（而不是当年的成本价）扣除乙方应该补交的土地使用权出让金或所含土地收益以及按规定应该交纳的税费之后，回购诉争房屋。如果调解不成，法庭再进行裁决。
法庭可以这样裁决：现在的“离职退房协议”无效，对甲方的上诉请求不予支持；乙方可以不腾退诉争房屋，但要向甲方补交土地使用权出让金或所含土地收益以及按规定应该交纳的税费。这实际上是上述调解的第一种建议方案。这样裁决的理由是：（1）符合国家房改的基本方向、主要原则和政策精神，保护了国家的住房改革成果，体现出对住房制度改革的司法支持。（2）符合最高人民法院《审判指导意见》(法发〔2009〕42号)关于为了“稳定房地产市场，保障房地产业的健康发展”，人民法院在审理房地产纠纷案件时，要“在法律和国家政策规定框架内，适用原则性和灵活性相统一的方法，妥善审理房地产案件，为国家‘保增长、保民生、保稳定’的工作大局提供强有力的司法保障”的指导思想。（3）实现了双方利益的平衡，使双方都有面子。甲方可以得到因未收回诉争房屋而失去的合理补偿，乙方不愿腾退住房的要求得到了满足。（4）在个人、集体和国家三者利益保护中，实践了物权法平等保护个人和集体权益的理念[14]，实现了法律和政策价值之社会效益的最大化（同时保护了个人和国家利益）。
此案最后的处理方式是庭外和解，原告撤诉，法院准许。和解的基础是调解方案中的第一协议方案，也是法庭拟定的裁决方案。
此案背景特殊，事关大局，最后得以如此处理，笔者感到欣慰。欣慰之余，也悟出一些感慨和心得：第一，从降低解纷成本考量，无论什么纠纷，当事人应该尽量选择非讼解纷，最好是双方协议解决。本案的处理结果，想必能使当事人产生“早知如此，何必当初”的感慨。“国家纠纷解决途径是不得已而为之的最后途径。……纠纷的国家解决机制，其要害或本质是：它是纠纷解决的最后选择，是无可奈何的选择，是伤感情的选择，是会造成不可改变的结局的选择，因而有着对社会和谐之篱笆进行‘最后修补’的属性。”[15]第二，就法律适用来说，法理和政策在法律漏洞的填补中具有特别重要的意义。特别是政策，它在中国当代规范语境中占据了非常显著的地位，有时甚至是主导的地位，具有极大的政治合法性和实践可能性。用西方法学家罗纳德·德沃金的话说，在没有法律规则和原则时，政策不仅可以成为裁判标准，而且可以确立司法的“集体目标”，“集体的目标鼓励了社会内部的利益和负担相互交换，以便促成作为一个整体的社会的某种普遍利益”[16]，也就是说能最大限度地促进社会和谐。第三，民事裁决的实质在很大程度上就是权衡利益或分配权利，也就是实现公平正义。正如著名大法官本杰明·卡多佐所言：“法官必须经常对相互冲突的利益加以权衡，并在两个或两个以上可供选择的、在逻辑上可以接受的判决中作出选择”[17]，权衡的标准“是那些我有理由认为其他有正常智力和良心的人都可能会合乎情理地认为是正确的东西。”[18]也就是说，权利平衡的标准应该是“良知”、应该“公意”！
[1]诸葛亮语。参见《〈诸葛亮集〉笺注》，李伯勋撰，陕西人民出版社1997年，第435页。
[2]这场住房改革的最终目标和有效办法是1994年开始确定下来的。早在1980年前后中央决策层就提出了房改设想，但改革思路并不明确。1986年国务院成立房改领导小组，1988年2月发布《关于在全国城镇分期分批推行住房制度改革的实施方案》，模糊提出了实现住房商品化的方向，但措施仅限于调整公房租金，而且很快因为“89风波”而中止。1991年国务院发布《关于继续积极稳妥地进行城镇住房制度改革的通知》，同年转发房改领导小组《关于全面推进城镇住房制度改革的意见》，重申住房商品化的房改目标。1992年中共“十四大”确立中国经济体制改革的目标模式是建立社会主义市场经济体制，此后包括房改在内的中国各行各业改革的方向才最终明确。1994年国务院发布《关于深化城镇住房制度改革的决定》，明确提出房改的目标是建立与社会主义市场经济体制相适应的新住房制度，实现住房商品化、社会化，特别是该《决定》具体规定了“出售公有住房”的具体办法，从而使房改具有可操作性。住房公有制是计划经济中住房制度的保垒，从此全国房改进入了伤筋动骨的实质阶段。（参见杨守信：《我国城镇住房制度的改革及其得失》，载《财经政法资讯》2001年第5期）
[3]在房改的具体政策内容中，涉及到公房提租、公房出售、住房公积金、住房补贴、经济适用房、住房金融、住房物业管理等方面，但公房出售是这场房改的基本措施和实践主题。按照国务院的要求，“公房出售”运动应该在1999年完成，但事实上至今仍在继续。
[4]案情有省略，案中人名均为化名。
[5] 根据国家有关规定，出售“房改房”可以有“市场价”、“成本价”、“标准价”三种价格，但实际上大都是后面两种。《国务院关于进一步深化城镇住房制度改革加快住房建设的通知》（国发[1998]23号）第12条规定从1998年下半年起，出售现有公有住房，原则上实行成本价的规定。
[6]《国务院关于深化城镇住房制度改革的决定》（国发[1994]43号）第16条规定：标准价按负担价和抵交价之和测定。新房的负担价一般应为所在市（县）双职工年平均工资的3倍。双职工年平均工资按当地统计部门公布的上年职工平均工资乘以2计算。抵交价按双职工65年（男职工35年，女职工30年）内积累的由单位资助的住房公积金贴现值的80%计算。旧房的负担价按售房当年新房的负担价成新折扣（折旧年限一般50年）计算，使用年限超过30年的，以30年计算；旧房的抵交价，可根据使用年限适当降低，但最多不能低于新房抵交价的80%。
[7]随着改革的深化，这一政策开始松动。如广东省、上海市等规定可以直接上市交易，但要求交易时必须补交一定税费。
[8]最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]7号）规定：“本解释所称的商品房买卖合同，是指房地产开发企业将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”《合同法》第2条规定：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”据此适用合同法的主体应是在法律上具有独立人格，彼此地位平等，相互之间不存在服从、隶属、从属关系的当事人。
[9]最高人民法院《关于房地产案件受理问题的通知》（法发<1992>38号）第3条规定：“因单位内部建房、分房等而引起的占房、腾房等房地产纠纷，均不属于人民法院主管工作的范围，当事人为此而提起的诉讼，人民法院应依法不予受理或驳回起诉，可告知其找有关部门申请解决。”
[10]《民法通则》第58条第5款、《合同法》第52条第4款规定：损害社会公共利益、损害国家利益的合同约定无效。
[11]《湖北省实施意见》第8条、《武汉改革方案》第二部分第三款第4条的内容与《改革决定》第21条相同。
[12]《城市房地产管理法》第34条规定：“国家实行房地产价格评估制度。房地产价格评估，应当遵循公正、公平、公开的原则，按照国家规定的技术标准和评估程序，以基准地价、标定地价和各类房屋的重置价格为基础，参照当地的市场价格进行评估。”
[13]有关履行不能的专论可参见：王利明：《论履行不能》，《法商研究》1995年第3期；冯清源：《论履行不能》，《西南政法大学学报》2003年第3期。
[14]《物权法》第三条规定：“国家实行社会主义市场经济，保障一切市场主体的平等法律地位和发展权利。”
[15]范忠信：《纠纷解决是和谐社会的第一要义》，《湖北大学学报（哲社版）》2008年第6期。
[16][美]罗纳德·德沃金著，信春膺等译，《认真对待权利》，中国大百科全书出版社1998年，第126-127页。
[17][美]博登海默著、邓正来译《法理学：法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社1999年版，第149页
[18][美]本杰明·卡多佐著，苏力译，《司法过程的性质》，商务印书馆2000年，第54页。
