郭建：合同的“法锁”

郭建  《人民法院报》2003年4月14日

2009年陈会林与郭建教授（复旦大学法学院）在长春学术会议上

莎士比亚名剧《威尼斯商人》讲述的故事是大家都熟悉的：威尼斯商人安东尼奥为了帮助朋友，向犹太商人夏洛克借了一笔钱，而夏洛克为了报复安东尼奥平时对他的侮辱，情愿不要利息，约定在三个月的期限到来之时，如果安东尼奥不能清偿债务，就要由夏洛克在安东尼奥“心口所在的附近取一磅肉”。后来因为安东尼奥的商船接连沉没，到期无法还清债务，夏洛克就向法庭起诉，请求按照原合同履行。威尼斯公爵和元老们的劝解都无法让夏洛克回心转意，只能准备执行原约定。幸好安东尼奥友人的未婚妻鲍西娅聪明过人，假扮法律权威来到法庭，宣布“这约上所签订的惩罚，于法律条文的涵义并无抵触”，夏洛克有权在安东尼奥的胸前取一磅肉；可是因为合同上只写了一磅肉，所以如果在取肉时流出一滴基督徒的血或者所割超过一磅或不足一磅，就是谋杀，要按照威尼斯的法律抵命并没收全部的财产。夏洛克听了，只得请求撤诉，可这位假冒的法律权威又宣称根据威尼斯的法律，异邦人企图谋杀威尼斯公民，就要由公爵宣判没收财产，夏洛克撤诉就说明他原来的本意只是想谋害安东尼奥，所以要由公爵判罚。公爵就势命令夏洛克改奉基督教，并且没收财产。夏洛克只得灰溜溜的败诉而回。

合同是私人自己定的，难道就成了法律不成？法官难道就不能宣布这合同“不近人情”将其作废？况且起诉的一方还是一个异教徒，是个在威尼斯受人歧视、几乎是被当作贱民的犹太人，何必如此和他“较真”，一定要以法庭的强制力执行这个合同？这就需要了解这个故事后面的法文化了。

在古代环地中海地区，合同往往具有一种神圣的色彩。比如古代希伯莱人在合同方面很迷信，认为神和人是以“约”联系在一起的，犹太教的经典就以“约”为名，着重强调上帝和人类的几次约：第一次是上帝和挪亚立的约，人类应向上帝献祭，不吃带血的畜肉，上帝则不再发洪水。这次约以天上的彩虹为信。第二次是上帝和亚伯拉罕立的约，这是上帝和其“选民”（选中的民众）犹太人的约，犹太人应该以割礼为这项约的标志。第三次是上帝和摩西立的约，作为上帝眷顾其选民的对价，犹太人应该以他们的头生子（后改以金钱赎）及头生的牲畜为献祭，并严格遵循“十诫”。后来的基督教教义里，仍旧保留上帝和人类立约这样的概念。基督教的《新约全书》，所谓新约是相对于旧有的上帝与人类的约而言的，这个新约就是耶稣作为上帝之子为人类而流血，来赦免人类的罪孽。耶稣在最后的晚餐上要门徒们吃饼，说是他的身体；要门徒喝酒，说是他的血，“这是我立约的血，为众人流出来，使罪得赦”。教徒要受洗礼、领圣餐、饮红酒，就是遵守基督和人类的这个新约的标志。

在古罗马法中，合同也是一种不可动摇、必须履行的约定。古罗马法用obligatio 表示合同，意思就是“法锁”。古罗马法对于债的定义是：“法律用以把人或集体的人结合在一起的束缚或锁链。”合同和法律是直接联系在一起的。

在《威尼斯商人》所叙说的那个时代，合同等同于法律，仍然是一项普遍的原则。古罗马的法谚“合意创立法律”（consensus facitius）几乎是全欧通行的原则。法国１３世纪《博韦的习俗和惯例》还有“合同胜过法律”之说。因此只要是立约人当时是自己作出承诺的，无论是多么不合理的合同，按照“买方自应注意”（caveatemptor）的原则，就只能自认倒霉。即使是像夏洛克和安东尼奥之间这样的合同，依旧被认为和法律一样具有强制力。法庭只能严格依照当事人原先约定的合同文字的字面意义进行判决，赋予强制执行，不能对合同本身自行作出解释。

因为合同等于法律，违约等于违法，违约不偿就会遭到严厉处罚。古罗马《十二表法》规定债权人可以把债务人出卖为奴，甚至在有多位债权人的情况下，可以把债务人砍成几块。１４世纪德意志法律规定，债权人有权掀掉无力偿还债务的债务人家的房顶。中世纪维也纳城市法律规定，债权人有权将违约的债务人剥到只剩下一件衬衣。即使在黑死病流行的时候，神父在为临终者做忏悔时可以赦免所有的罪恶，惟独不得赦免临终者欠下的债务。在１９世纪中叶以前，绝大多数西欧国家都设有专门的负债人监狱，用来关押还不清债务的债务人。

《威尼斯商人》所反映的这种合同等于法律的现象，是西欧中世纪的法文化特有的现象。由于这样的法文化的背景，一个人在生意上丧失信用、不能及时还清债务，就会被世俗蔑视，所以在大仲马的《基督山伯爵》里，当摩莱尔公司不能兑现自己开出的期票时，父子二人竟然打算自杀，“用血来洗清耻辱”。应该说这一习俗对于后来西欧资本主义的发展是有积极意义的。