纠纷解决中民间法与国家法的互动
——以明清地缘社会解纷为中心的考察
陈会林
原载《民间法（2010）》济南出版社2010年，原题为“明清地缘社会解纷中民间法与国家法的互动”。
内容提要：明清地缘社会解纷中适用的民间法，基本内容是“天理-国法-人情”这种三元结构规则模式中的“天理”和“人情”，表现形式主要有民间规约与章程、风俗习惯、公序良俗（公共道德）、乡俗惯例、情理等。其中规约与章程包括乡里组织的乡规民约、乡约组织的规约、同乡社会组织的章程等。风俗与习惯包括婚丧嫁娶习俗以及土地交易、行商、店肆、经纪、储运、钱庄、典货等多方面的习惯、俗例。明清地缘社会解纷的规则适用中存在着民间法与国家法的兼容与互动，主要表现为：国家法对待民间法的方式一般是尊重并让步或妥协；明清地缘社会解纷在灵活选用民间法或国家法的同时，一般会对与国法牴牾的内容进行调整，采取某些模糊的变通方式来寻求与国家法的吻合与一致。这种互动向我们展示了传统社会的治理规则模式：国家法与民间法的分工协调、共存互通，构成了民事关系调整和民事纠纷解决的双重机制，最大限度地保持了民间社会的自然秩序。这种治理规则模式是中华民族实现社会和谐极为重要的传统智慧与手段，中国封建社会极端专制却能超长时间存续，也与此不无关系。
关键词：地缘社会 纠纷解决 民间法 国家法
从法社会学的角度来看，即使在当代发达国家或法治国家，国家法也不是唯一的“法律”，在国家法（正式的法律）之外还存在大量的非国家法（非正式法律），也就是民间法，二者往往并行不悖地成为纠纷解决的依据或规则。〔[1]〕明清帝国不是近代意义上的法治国家，上述情形就更加普遍或严重，其基本表现就是当时的总体社会规范呈现为“天理-国法-人情”这种三元结构的规则模式。今天保存完好的山西平遥县县衙和河南内乡县县衙的大堂屏门上面都还保留着铭刻“天理 国法 人情”的大牌匾。不过，国家与社会在解纷中适用“天理-国法-人情”这一通用规则时也各有侧重，大致是国家解纷（诉讼）更多地顾及“国法”，民间解纷则更倚重以“天理”、“人情”，后者构成了传统民间法的基本内容。这种国家与民间各有所从的现象，就是所谓“国有律例，民有私约”、“官从政法，民从私约”、“朝廷有法律，乡党有条禁”〔[2]〕等通俗说法。本文主要考察明清时期地缘社会解纷适用的民间法及其与国家法的互动情形。
这里的地缘社会是指以地理因素（包括自然地理因素和人文地理因素）为主要机缘或纽带而形成的社会。其外向度是相对于国家和个人而言的人类生活共同体，其内向度是相对于血缘社会、业缘社会等而言的民间社会形式。明清时期地缘社会的组织形式主要有五类：乡里组织（如里甲、保甲）、乡约组织（如雄山乡约、沙堤乡约、南赣乡约、文堂陈氏乡约、徽州护林乡约等）、同乡社会组织（如同乡会、同乡会馆）、乡间结社组织（如义社、粮社、喜丧会、文会、桥会、路会等）、乡间集会组织（如庙会、敛巧饭、吃讲茶、乡仕会等）。明清地缘社会组织是广泛参与民间解纷的重要角色，解纷的方式有调解、仲裁、神判等。
“民间法”是民间共同体制定或认可、不同于国家法但为公众普遍认同和遵从的行为规范，在法社会学中又被称为“活的法”（living law）、“行动中的法”（law in action）或“民间社会规范”。从内容而言，明清地缘社会所适用的民间法，或者是中国传统民间法，就是上述“天理-国法-人情”中的“天理”和“人情”。
这里的“天理”，实际内容是纲常伦理。朱熹说：“天理者，张之为三纲，纪之为五常”〔[3]〕，“天理”也就是“三纲五常”——一套以自然法思维形式表述的、国家意识形态层面的特殊社会规范。“三纲”即君为臣纲、父为子纲、夫为妻纲（“纲”本意是“提网的总绳”或“法度”，在这里既有“领导”、“统治”的意思，也有“表率”、“以身作则”的意思）；“五常”是仁、义、礼、智、信或忠、孝、节、悌、信。这里的“国法”指国家制定法。明清时期包括基本法典（《大明律》、《大清律例》）、令（如《大明令》）、大诰（如《明大诰》）、条例（如《问刑条例》）、会典（如《明会典》、《大清会典》）、榜文（如《教民榜文》）等。这里的“人情”是指规范或制度层面的人之常情、风俗民情。明朝冯梦龙纂辑《古今小说·汪信之一死救全家》：“大抵妇人家勤俭惜财，固是美事，也要通乎人情。”这里的“人情”即人之常情，也就是人世间约定俗成的事理标准；清代李渔《巧团圆·试艰》：“平时做惯贸易，走过江湖，把山川、形势、人情、土俗都看在眼里。”这里的“人情”即风俗民情。“天理”和“人情”都是“国法”没有直接规定的规范，是可以用来“法外施恩”、“屈法申恩”，以实现实质正义为目的的民间法规则。
民间法在明清时期的基本形式大致有自治性规范、风俗习惯、公序良俗（公共道德）、乡俗惯例、情理等。（1）自治性规范是民间社会组织制定的公约，如乡规民约、会馆章程等，适用对象是特定共同体，在共同体内部具有实际的规范作用。（2）风俗习惯是特定共同体或特定地区中自然、长期逐渐形成的行为方式或社会规范，如以彩礼为婚约形式的习惯、子女取名从父姓的习惯，以赌咒发誓为保证的习惯、“买业不明，可问中人”的交易习惯，等等。风俗习惯多数没有见诸文字，但通常能为民众遵行，有些带有普遍性或共通性，有些带有地方性或差异性。风俗习惯在社会生成法中适用范围最广、公信力最强。（3）公序良俗（公共道德）是社会主体在民事活动中所认同和遵从的、符合社会公共利益和基本道德准则的社会规范，如尊老爱幼、“租不拦当，当不拦卖”，等等。（4）乡俗惯例是民间约定俗成、得到民间共同体认可的习俗或惯例，主要是行业惯例、规则和标准，适用对象主要是特定共同体或特定社会区域。乡俗惯例比风俗习惯的适用范围较小、形成的人为性较强。（5）情理即人之常情、事之常理，属于狭义的“天理”与“人情”，如礼尚往来、“杀人偿命，欠债还钱”，等等。下面我们主要考察和分析明清地缘社会组织解纷所适用的两类主要民间法规则：规约章程、乡俗习惯。
近代刑部官员、学者陈宗蕃说:“吾国治乡之法，一业有一业之规约，一族有一族之规约，一乡有一乡之规约，在外之会馆，亦其一也。规约明则事无不举，规约不明则事无由行”〔[4]〕。日本学者寺田浩明也讲：“乡里的民众汇集在一起，就乡村的日常生活相互约定立下一些具体的规则或罚则，同时通过这种行动达到共有某种规范的状态，有时还形成较为紧密巩固的组织。”〔[5]〕这里的规约或章程是指在特定地缘地域范围内的组织或人群共同商议制定的自我管理、自我服务、自我约束的民间规则，有成文的，也有不成文的。乡里组织的“乡规民约”、乡约组织的“规约”、同乡会馆的“章程”、乡间结社组织的“盟约”、乡村集会组织的“会规”等，都是其具体形式，它们是明清地缘社会组织调处纠纷直接适用的主要规则。
明清时期地缘社会组织都有自己的规约或章程，这里我们主要考察具有代表性的乡规民约、乡约规约和同乡会馆章程。
1、乡规民约
这类规约大致对应于乡里组织，主要有三种类型〔[6]〕：
（1）“会众议约”型，即乡民们在权利平等的情况下，根据合意制定的乡规民约。明代后期日用百科全书《新刻天下四民便览三台万用正宗》“民用门”下有一则乡规民约套语，没有题目，笔者猜拟为“禁畜禽践啄庄稼约”。此“约”就是“会众议约”型乡规民约。全文如下：“夫国以民为本，本固则邦宁；民以食为天，食足则信孚。此农事至重，实王政之首务也。切照本乡居民稠密，别无经营，惟资耕种，以充岁计，是以既殚东作，庶有以望西成，兹当禾苗盛长之时，不许纵放牛马践伤，鹅鸭啄食，各家务宜牢固关闸。爱自某月某日会众议约，以后倘有无籍者，不依条约，照例惩罚，如有抗拒不遵，定行呈首官府，众共攻之，以一科十，纵律无正条，其情可恶，必敬必戒，故谕。”〔[7]〕
（2）“告示”型，即部分乡民单方面作成然后向其他与会者宣示的乡规民约。明代后期另一日用百科全书《类聚三台万用正宗》卷五《体式门类》中有《禁赌博约》、《坟山禁约》、《禁盗鸡犬约》、《禁盗笋竹约》、《禁六畜作贱禾苗约》、《禁田园山泽约》、《禁盗田园果菜蔬约》套语〔[8]〕 ，这些“约”都是“告示”型的乡规民约。其中《禁盗田园果菜蔬约》全文如下：“某都为禁约事，切照本都民居四散，业在田园，故于东作方兴之时，雨露澹濡之际，其于蔬果等物四时靡不种栽于中，预备急济日食方全，蔬菜成熟，不亦禁戒。因离家遥远，巡顾不周，却被附近居民多有鼠窃狗偷之辈，辄起贪心，擅入田园偷盗蔬菜，以为己有，甚于强徒扰掠乡村，人人无不被害。然此惟图一时之小利，以顺口腹之所欲，损物害理不仁孰甚。理合给约通禁，各宜洗心涤虑，中间再有仍前偷盗者，即许被告之人缉过擒拿赴亭，从公审治，仍罚某物若干，入于本境某处充公，以禁其余，的不虚示。”〔[9]〕
（3）“给示禁约”型，是“乡里头面人物向乡村内全体居民发布或宣示的地域性规范”。〔[10]〕 明朝日用百科全书《云锦书笺》卷六有题为“地方契约”（明代有些地方对乡规民约的别称）的套语，所代表的就是“给示禁约”型乡规民约，全文如下：“立禁约地方某等，为严申大禁，以一风俗事。窃见乡设禁条，原非私举，事有明征，法无轻贷，岂强者依势横行，弱者缄口畏缩，或徇情以容隐，或贪和以偏获，卒至禁令败坏，风俗益颓，人畜交相为害，不暇悉数。某等目击斯祸，痛惩厥奸，为此置酒会立条，以做后患。如有犯者，与众共罚，若有拒抗不服，会同呈官理论，但不许避嫌徇私，受钱卖放，又不得欺善畏恶，挟仇排陷，有一于此，天日鉴之，神雷击之。凡我同盟，至公罔私，庶乡邻不至受害，而风俗自此淳厚矣。谨以各项禁条开具于后，决不虚立。”〔[11]〕
2、乡约之规约
这里的“乡约”是中国传统社会中的乡民基于一定的地缘关系，在特定“规约”集结之下、为某种共同目的设立的社区自治组织。规约（或直接称“乡约”）是乡约组织的组织要件之一，所谓“凡我同约，当取以为法”〔[12]〕 。乡约之规约规定约众的共同行为规则，一般由乡民自发制定，共同遵守，内容涉及治安、经济、社会、教育、礼俗等，是典型的民间法。官方介入的乡约组织，约规中有了法定的政治性内容，主要是皇帝的“圣谕”、“圣训”，例如明代太祖的“圣谕六言”（《教民六谕》）、清代康熙帝的“圣谕十六条”等。明清时期著名的乡约“规约”有：明代正德年间的《南赣乡约》、嘉靖年间沙堤乡约的《圣训约》、嘉靖年间徽州府《祁门三四都护林乡约会议约合同》、康熙年间海宁乡约的《讲约规条》、光绪年间嘉应州的《团练乡约章程》等。其中广东沙堤乡约的《圣训约》是民间自办乡约之规约的代表，《南赣乡约》是官倡乡约之规约的代表。《南赣乡约》并非某一具体乡约组织的规约，它只是一个“范本”，其内容集实体规范与程序规范于一体，堪称一部微型“民间法典”。如规定了立约目的：“协和尔民，……息讼罢争，讲信修睦，务为良善之民，共成仁厚之俗”；规定了执“法”主体：有约长、约副、约正、约史、知约、约赞；规定了解纷规则：“一应斗殴不平之事，鸣之约长等公论是非；或约长闻之，即与晓谕解释”；“凡有危疑难处之事，皆须约长会同约之人与之裁处区画，必当于理济于事而后已；不得坐视推托，陷人于恶，罪坐约长约正诸人。”规定了解纷程序：凡遇纠纷与过恶，“约长副等，须先期阴与之言，……使其可改；若不能改，然后纠而书之；又不能改，然后白之官；又不能改，同约之人执送之官，明正其罪；势不能执，戮力协谋官府兵灭之。”〔[13]〕
3、同乡社会组织的规章
同乡社会是指同乡人在异地因乡缘这一特殊的地缘形式所形成地缘社会。明清时期的同乡社会组织主要是同乡会馆，同乡社会组织的规章主要是同乡会馆的“章程”和“条例”，它是对该会馆所代表的同乡社会的所有成员有约束力的基本行为规范，是民间法。台湾鹿港《泉郊会馆规约》〔[14]〕 是其代表之一，这个规约共12条，内容具体而详密，前五条规定了会馆内部的运行机制，后七条规定会员的权利和义务。前五条是：“一、清历
（二）规约或章程的内容与执行
明清地缘社会组织规约或章程的内容非常广泛，主要在两个方面：一是地缘社会组织的机构组成、活动内容与规则；二是社会成员的权利、义务和违约责任。一般都通过两类条款规定：一是应当遵守的行为模式条款，二是违规处罚条款。
（1）行为模式方面的规定。经济方面涉及到山场农田的保护、水利设施的兴修与维护、民间经济事务的规则、赋役征收佥派的约定，以及违反规约的处罚措施等等；社会方面几乎囊括地缘社会中所有社会事务，包括日常生活的安排、道德伦理规范的维系与约束、成员之间权利与义务，以及违反规约的处置方法等等；文化和教育方面涉及到地缘社会文化传统的规定、乡村或宗族教育的维持与发展等等，如迎神赛会的《会规》、兴办乡村教育事业《公约》。
（2）行为后果方面的违规处罚规定。明清地缘社会的规约或章程大都有奖励和惩戒规定。如道光六年(1826)徽州府祁门县文堂村《合约演戏严禁碑》规定：“一禁茶叶迭年立夏前后，公议日期，鸣锣开七，毋许乱摘，各管个业；一禁苞芦、桐子，如过
明清地缘社会组织规约或章程的执行，一般都是在乡绅或首领主导下进行的。乡约之规约的执行者主要来自于乡约的约正、约副等乡绅阶层组成的核心成员。〔[17]〕 现存最为完整的明代隆庆六年祁门文堂乡约约规，即赋予了约正、副负责执行的权力，“择年稍长有行检者为约正，又次年壮贤能者为约副，而与权宜议事。在约正、副既为众所推举，则虽无一命之尊，而有帅人之贵。……约正、副，凡遇约中有某事，不拘常期，相率赴祠堂议处，务在公心直道”。〔[18]〕 会社等组织制订的会社规约，其执行者是会首、社首以及规约规定的人员。清道光三十年(1850)九月徽州府休宁县十三都三图《祝圣会会规》规定“会内各佃户设或抗租不交司年者，即行通知上下会首，同往催讨。如有刁佃梗顽，颗粒不交，即应邀同在会诸公商议公允，再行公举。”〔[19]〕
明清地缘社会组织调处纠纷的一个重要原则是“合依常例”，也就是遵从乡俗习惯。换一个角度说，在中国传统民间社会生活中，主要是民间俗例约束着地缘社会民众的行为。“中国（民间）社会秩序的维持是靠社会礼俗而不靠宗教教会与国家法律。中国社会里宗教教会与国家法律都无多大势力，而最有力量的是社会礼俗”〔[20]〕 ；“在国家制定法的影响力无法波及的地区或者虽有波及但人们仍是依照祖祖辈辈形成的习惯乡俗生活的地区，人们对法的理解与渴望恐怕不只是抽象的国家颁布的写在纸上的条文，而更看重的是在此情此景中应该怎么做或不应该怎么做的成功经验和惯例”〔[21]〕。
乡俗习惯除了一般的婚丧嫁娶习俗之外，还包括行商、店肆、经纪、储运、钱庄、典货等多方面的习惯。前南京国民政府司法行政部组编的《民事习惯调查报告录》载录了大量源古流今的、适用于纠纷解决的民事习惯。例如在河北清苑县，如果发生债务人无力偿还债务的借贷纠纷，一般是以债权人“让利不让本”的习惯达成和解，即达成“债权人表示抛弃利息的一部或全部，着债务人将原本归清”的和解协议。〔[22]〕
乡俗习惯具有非制度化的事实性特征。正如寺田浩明所指出的：“旧中国的所谓‘惯行’(即一般民众日常生活中行为规范的共有状态)具有一种非制度化的、事实性状态的性质”，“某种惯行存在并不意味着人们的每一个具体行动或具体要求只要合乎该惯行就可以得到不言而喻的承认。……关于什么是对什么是错，往往只能在日常生活中通过实际的行为来不断地加以尝试和相互确认”〔[23]〕 ；“与其以某种客观性规范的存在为前提，把那里发生的实际情况视为该规范的‘遵守’和‘违反’这样的两极现象，还不如看成一极是接近于大家都从事的行为类型的中心，另一极则是行为者自己认为有理，却背离了这个‘中心’从而显得‘突出’的个别行动。实际上的情况可以理解为分布在这两极之间无限多样的状态。即使从事的只是接近中心的行为，有时也难免引起争执；反过来即使采取了‘突出’的行动，有时也可能就此获得通过。就这样在无数的行为和纠纷中，人们不断地以自己的行动或实践来相互确认在什么范围内行为就可以不至引起争执、超过什么限度就会遭致别人反击。而正因为如此，这种‘中心’与‘突出’之间的关系也在随时间变化而不断推移。”〔[24]〕
乡俗习惯在明清地缘社会组织解纷中的适用情况，我们可以通过几个案例来窥其一斑。乾隆十九年（1754年）湖南省长沙府湘乡县彭宗位将八亩田地卖给彭行健，三年后彭行健又转卖给彭邑陵，二十九年后彭邑陵又转卖与彭体谦。依当地俗例，业主买田应给“老业主”（先前的卖主）“画字钱”。这里的“画字钱”是买主在交清田地正价之外，另外给予这份田产上首业主的费用。这年彭宗位（已故）的儿子彭验外代表“老业主”向彭邑陵索要“画字钱”。彭邑陵说此田转卖多人，事隔多年，不肯补给，于是彭验外强牵彭邑陵家的黄牛，纠纷由此而生。彭邑陵请来保正彭逢济“理论”，保正自已拿了一千文钱给予彭验外，要求彭验外把牛退还彭邑陵。〔[25]〕这里的保正宁肯自已舍财止争，也不可让俗例遭到破坏，显示了俗例的某种权威性或至上性。又如光绪十四年（1888年）徽州府的周加林是长生口祖茔山场的看护人，山主每年给其看守钱一两整。有一次周加林盗砍山上树木数根，被山主发现，山主要追究其法律责任。周加林自觉情亏，恳求保长汪长林、江祥等作中调处，保长们决定从轻发落，“按乡规议罚出做祭封山、请酒陪礼等项，并愿书立包养树木。”保长等人登山点清山中共有大小树398株，全归周加林看守并包养。周加林保证不得重蹈前辙，如有此情，听从山主送官究治。〔[26]〕
我们在乾隆时期诉讼与纠纷调处等档案中发现了大量有关土地交易的乡间俗例，它们主要存在于交易过程的三个环节：一是交易之前寻找买主环节中的“土地买卖先尽亲房、原业主”等；二是交易之中书立卖地文契、交纳田价环节中的价格议定和围绕“凭中”发生的“画字银”、“喜礼银”、“脱业钱”等；三是交易之后直到土地真正易主环节中的“回赎”与“找价”等。这里我们选出一部分加以整理，举例论列如下。其中材料主要出自《清代地租剥削形态》（上下册）〔[27]〕 和《清代土地占有关系与佃农抗租斗争》（上下册）〔[28]〕 ，在注明具体出处时分别用“A上”、“A下”和“B上”、“B下”表示，页码在后面用数字标出。
1、卖房地先问亲邻。（1）江西新城县俗例。村民饶奏平的堂姪饶映虔把父遗房屋三间卖与饶奏平无服族弟饶纯一，未通知饶奏平的亲房。依乡间俗例：出卖房屋，先尽亲房，后再卖与外房。饶奏平据此向饶纯一说及要备价赎回，饶纯一不依，饶奏平也就算了。（B上506）（2）直隶吴桥县乡例：卖地先尽族人。乡民姜子宽族人姜子兴有地十亩卖与刘崇文。未卖之先，姜子兴曾经尽让族人，姜子宽因佣工外出，未经让及。次年姜子宽回家，闻知子兴卖地之事，辄以刘崇文私自偷买，前赴刘崇文门首吵嚷。刘崇文出与理论，致相争闹。（B下441-442）
2、卖房地先尽原业主。（1）陕西咸宁县乡例：“卖地先尽原业主及本房宗人”。村民张稍有稻地卖与李必忠，李必忠又卖与张国佐。张稍的亲戚张仲健，“执卖地先尽原业俗规，欲行取赎”，张国佐应允。（B下449）（2）湖南省新宁县乡规：“卖田先尽原业主”。乡民何士武有一块祖地于雍正年间卖与何廷秀家，乾隆二十四年（1759年）何廷秀将这园土转卖与周绍美。何廷秀未依乡规先尽问原业主承买，何士武的大哥何士文与何廷秀理论，双方发生纠纷。（B下450-451）
3、房地减价估变。即田地买卖中的现时价格，应该随行情的变化而变化，不能总是依原来卖契上的价格。直隶定州曲阳县俗例：“入官房地减价估变”。原湖南巡抚王之枢在直隶定州、曲阳县两处的入官房地产现在出售，“从前估报之时，因悉照王湘抚买地原契内价值估报，今价重地瘠，不但从无售主，即召佃租种，亦苦于完租之外，出息无多，年复一年，势必渐次荒弃。伏思一切入官房地，原有减价估变之例。”（B上6-7）
4、借钱以田地或田契作抵押。（1）湖南省沅州府芷江县乡俗：“借银必写田作抵”。乾隆初年侯应祖向田观音借了七两银子，当地乡俗是凡借银子都要写田作抵，双方因此议定把侯应山高墓山上的一丘田写约作抵，银子三分起息。乾隆五年（1740年）四月间田观音要侯应祖还银子，侯应祖设凑本利银八两八钱送去，田观音嫌少不收，要求以田抵充，以致发生纠纷。（B上138）（2）广东香山县俗例：“借银必写田契作抵”。乾隆年间黄朝树将银二十六两借与郭建明生息。香邑俗例：借银立约之外，必另写田契作抵。建明一时需用，即将已经典与徐东汉田十亩三分，写立虚价卖契，交黄朝树收执。……以致彼此争论。（B上142）
5、佃种田地只换田主不换佃户。即不管田主（骨主）是谁，佃户不变。（1）福建莆田县乡例：“典耕田地取赎后仍由原佃批耕”，即原先典卖的田地现在取赎后，田地的佃耕人不变，仍由现在的佃户耕种。村民王其光的父亲王魁文生前用价拾肆两典得王宪清田一亩。这年王宪清备原价向王其光取赎，王其光要王宪清照乡例先立佃批仍给自己耕种，然后还契。王宪清则要王其光先还典契，后写佃批，双方发生争执。（B上227）（2）广西武宣县僮人（壮族人）乡例。韦扶穷佃种罗扶元田地，却将此田地当与覃扶福得银四两，罗扶元欲收佃，韦扶穷不愿意，阻拦罗扶元犁田自种，理由是“小的（指韦扶穷）们庄人种了这田，历来只换田主，不换佃户，就算世业一般。也不过是暂当认租，田仍是小的们种。若田主自己种了，（我们）就没有饭吃，故此去拦阻的。”（A下491）
6、卖田地时田地内种的庄稼随田转卖。湖北京山县乡例：“当卖田地内种的谷麦听买主将自收割”。丁元农将三斗地当卖给崔子位，买主承诺四个月内交清地款。当地乡间俗例，当卖田地内种的谷麦，原随田转听买主收割。崔子位四个月后仍未交清地价，丁元农的母亲和姐姐便“去割当的地内麦子”，崔子位据俗例阻止，打死丁母。（B上260-261）
7、田地钱粮由典主转交原主完纳。即田地典卖之后，田地应向国家交纳的钱粮，由典主交给原来的田主，再由原来的田主交纳给国家。（1）湖南耒阳县俗例：“田地钱粮由典主转交原主完纳”。村民资仁和的祖父资必受有秧四十担典给伍必相为业，田仍由资必受耕种，每年纳租拾石，契内载明听赎，故此没有过割。耒阳县例规：凡典了田庄，每年钱粮应该由典主转给原主完纳。伍必相自典田之后，钱粮都叫资必受代完，说将来以完粮扣除典价。（B上266）（2）浙江遂安县乡例：“活卖田地仍由卖主包佃交租，买主出粮交与卖主完纳”。生员章作栋与兄弟章扬绪原共有田地山十八亩三分，先后当卖与族姪章文郯、章文邰，得价银五十五两五钱三分。当地乡例：不曾卖绝田地，是不出户的，仍是卖主包佃交租，买主出粮交与卖主完纳。生员卖与章文郯等人的田地，“向来租粮是照乡例交收明白的。”（B上350-351）
8、年限未满的典当田房向典主说明即可转卖。即取赎年限未满的典当田房，只要告知典主并征得同意后就可以转卖他人。山东省商河县乡例。安有盛将七亩一分田当给王廷璧，次年要绝卖，安有盛先告诉王廷璧，王廷璧不买，于托人另寻买主。（B上284）
9、凡买产业都要给原业主赏贺银两。即买田产的人除了付给现在的主人田产价钱之外，还要另外给原来（先前）的主人一笔感谢费，这笔费用在不同的地方其名目也不一样，计有“赏贺银两”、“脱业钱”、“贺银”、“喜礼钱”、“喜礼银”、“画字钱”、“画字银”、“画押钱”、“遗念钱”、“挂红钱”等等。（1）河南固始县乡俗，凡买田产给原业主赏贺银两。乾隆八年（1743年）四月乡民张鸣九置买许廷彩产业，原业主许长太向张鸣九索赏贺银两，张鸣九以许长太不邀人明立收据为由屡讨屡拒，发生纠纷。（B上345）（2）湖南湘潭县俗例：出卖田产，原业主向有画字银两。村民张开源原买邱再阳的父亲邱蒂基田亩若干，乾隆五十六年（1791年）转卖与陈芳桂。邱再阳依俗例向张开源索讨，张开源许给三两，邱再阳嫌少，把张的牛牵走，张开源请来甲邻苏五典、马尊三调处。（B下576）
10、佃户租田要给田主“寄庄钱”或“写田礼钱”。“寄庄钱”或“写田礼钱”是佃户向田主交纳的租赁手续费。（1）安徽霍邱县乡规。乾隆二十七年（1762年）春间，谈习五请张鹤鸣说合，佃种族弟张乐彩家十石田，讲明每年交租谷三十石。按照乡规，谈习五应该另给田主寄庄钱三十千，给张鹤鸣说合钱八百文。两年后张乐彩把田收回另佃，谈习五要张乐彩退还寄庄钱，双方发生纠纷。（A上420）（2）河南固始县乡俗：佃田时送田主“写田礼钱”。乾隆十五年（1750年）张二、张三佃种郭建中田亩若干，议送写田礼钱二千文。（A下383-384）
11、佃耕田地未满一年退还，所得谷物由主佃两家均分。河南固始县村民张三佃种郭建中田亩，半年多都未交清“写田礼钱”，情愿退田。田内种有秫秫，张三与郭建中两家依“乡间俗例”均分这块秫秫，东西共量有四十二棍长，西首宽些，张三得西首十五棍；东首窄些，郭建中得东首二十七棍。（A下383-384）
12、因灾歉收，佃户可不交全租（交五至八成）。（1）四川泸州俗例：地亩收成歉薄，主佃均分。村民胡洪林佃种施金玺的田，议定每年租谷六石。这年因春季缺水，没有栽种齐全，只收得四石九斗谷子。胡洪林要照俗例主佃均分。施金玺不依，竟分去谷子二石九斗，并且屡次要求胡洪林退佃搬移。（A上117-118）（2）江苏武进县乡例：因灾歉收，每亩只交租七、八成。乡民汤东来佃种蒋姓田地一亩一分，因雨水过多，秋收歉薄，依“各乡大例”每亩只交租七八成不等，但蒋姓管家薛玉林、蔡敦仁索要全租，与汤家发生冲突，汤东来胞弟汤东其前往解劝，被打伤肋骨晕倒在田里。（B下690）
13、租山种树，卖树所得“主二佃八抽分”。即山主得二分，佃人得八分。江西崇义县村民刘佐廷家的苦竹坑山场蓄有杉木，由何乾州佃管。乾隆十年（1745年）何乾州将山内杉木二十根卖与黄达上，得钱一千四百文。何乾州照“二八抽分”乡例交刘佐廷山租钱二百八十文，刘佐廷责备何乾州贱卖杉木，嫌二百八十文太少不肯收，双方发生纠纷。（A上48）
由于“以法律为准绳”意识的缺乏或对“息事宁人”解纷理念的追求，今天我们很少看到明清地缘社会组织解决纠纷适用规则依据的详细记载，但对诸多调解文书、诉讼档案等材料的零散隐晦表达进行解读之后，我们再次发现传统社会解纷的规则适用中，存在民间法与国家法的兼容与互动。“这样的互动表现在具体的纠纷解决中，就应当是一个运用多项原则来作出决定的过程。如此一来，其中就隐含着一个法律多元的过程。可以说，在一起民间纠纷解决的过程中，看到国家法律以及其他权力关系对纠纷解决的多方位、多层次的影响。”〔[29]〕 这主要在以下两方面表现出来：
民间法之所以成为国家法之外的另类规范，主要原因恐怕是国家法不能表达其要表达的意志，这样一来，民间法就难免与国法产生牴牾，导致部分民间法与国法的冲突。这种情形在明清地缘社会解纷中得到了极为充分的表现。例如历代法律都禁止复利，但民间解纷中往往依据乡俗习惯，规定到期另立新契或变更债务数额来轻易规避法律的上述禁令。又例如《大明律》、《大清律例》的“十恶”（不孝）条、“匿父母夫丧”条都严禁“居父母丧身自嫁娶”，其中规定“丧制未终，释服从吉、忘哀作乐及参顶筵宴者，杖八十。”而在闽南却有“居丧百日内可以成婚”的民间俗例；法律中的礼制要求长幼有序、晚辈服从长辈，但民间有“在厝论叔侄，在外论官职”的俗例，当作为晚辈的约正在调处长辈们的纠纷时，乡间有长辈服从约正的俗例。李光地《丁酉还朝临行公约》规定：“约正于族行虽卑幼，然既秉乡政，则须主持公道。自后乡邻曲直有未告官而投诉本乡者，除尊长发与约正调停者，则为从众讯实，复命尊长而劝戒之。其余年少未经事者，虽分为叔行，不得役约正。如奴隶约正，（约正）亦不得承其意指，颠倒是非以坏风俗。”〔[30]〕更为典型的例子是“找贴”或“找价”习俗与国法中“找贴”规定的不一致。关于房地产交易，《大明律》“田宅”条、《大清律例》第95条“典卖田宅”附“条例”都规定：在交易完成后允许卖方再次向买方“凭中公估找贴一次”，也就是说，即便双方已经过户，只要后来的市场价高于原来的交易价，卖方就还可以再让买方掏一次钱。如果“复行告找”，也就是多次要求“找贴”的，依法治罪。明清时期很多地方的“找贴”或“找价”的乡俗与上述法律规定不完全一致。尽管不动产买卖交易行为已经结束好几年，而且出卖人在契约上早已信誓旦旦地保护“永无找赎”，可是以后还会三番五次以各种理由向买受人要求“找价”，甚至连“找”几十年。这样一来，有时一件财产纠纷会缠讼好几任州县官、甚至接连打几代人的官司〔[31]〕 。例如，乾隆七年（1742）江西省雩都县乡民钟卓仁的祖上于康熙年间买受同村温景篆家田地一十六石六斗。至乾隆六年（1741）温家向钟家“找价”四次，第二年温家又雇请村民朱春贵的儿子前往“索找”，双方发生打斗。〔[32]〕此案中卖主在卖地后要求买主“找价”五次。
尽管民间法与国家法相牴牾的情形时常发生，但由于民间法所调或规制的对象都是不会对国家统治构成根本威胁的“细故”，只要不与国法中的强制性规定严重冲突，国家法一般都会采用了一种实用主义态度，采取尊重并向民间法让步或妥协的方式来达到稳定民间社会的目的。事实上，不少民间法都是在官府的支持下颁行的。清代徽州府婺源县汪口村的《养源书屋膏火田禁令》，就是由汪口徽商俞光銮捐助膏火田并恳请婺源知县颁布的乡规民约式的告示，其内容主要是禁止子孙盗卖公产、保护学校教育经费不受侵蚀〔[33]〕，规定：“或不肖之子孙，敢於霸吞私卖，抑或附近居民知情，私相质买情事，准随时禀由地方官，分别追还治罪挂示外，合行给示遵守。”〔[34]〕
但是，民间法与国家法的内容并非总是冲突的，甚至主流是一致的，是没有根本冲突的。象“买业不明，可问中人”的交易习惯，“娶妻不明，可问媒人”的婚姻习俗〔[35]〕，“杀人偿命，欠债还钱”的公序良俗，等等，既是民间法的内容，又是国家法律的要求。这时民间法在客观上是国法的体现或具体化，乃至“实施细则”，是国法的必要补充和延伸，明代惠安县知县叶春及在施政笔记《惠安政书》讲“六谕（属国家法）所以道民，四礼（乡规民约）则其事”〔[36]〕 说的就是这种情况。对此有学者指出：“传统社会中，自汉代以来民间社会所奉行的‘民有私约如律令’说法，正是说明了国家法律和普通民间社会规则所追求的一致性，而‘官有政法，民从私约’反映出这种一致性。”〔[37]〕 这里民间法借助国家法的支撑或护佑，又获得了来自国家的权威力量，梁治平指出：“习惯法的权威与效力，并非由国家授权而取得，但习惯法本身就是乡民社会中利益冲突的产物，其确定性的获得，也部分地因为与国家制度之间的长期互动。”〔[38]〕
明清地缘社会在纠纷解决中对民间法与国家法的适用，并不存在两难选择，一方面，由是国家并不禁止与国家法不一致的民间法的适用，所以解纷者选择民间法与国家法时有很大的自由度，另一方面，适用者可能会对与国法相矛盾的内容因人、因事、因地的进行调整，采取某些模糊的变通方式来寻求与国家法的吻合与一致。明代惠安县知县叶春及在《惠安政书·乡约篇》中记载了当时的乡约组织调处纠纷所适用的规则主要有三：一是国家法律，如“六谕”、“律诰”；二是乡约的规约，包括“四礼”（冠婚丧祭）、“明伦五条”、“禁邪七条”、“务本三条”、“节用二条”。〔[39]〕 三是“乡俗”，如《丧八条》说：“乡俗：旬七会饮，及葬于山会饮，皆深为害义，犯者有罪。”〔[40]〕 这是明清时期地缘社会组织解纷规则的一个缩影，表现了民间社会对民间法和国家法的灵活选择。民间法研究专家周绍泉认为：“明代退契的背后隐藏着民间的争执与纠纷。他们在处理乡村争执和纠葛时，在思想体系上，不可避免地用‘天理、国法、人情’，他们会首先以‘天理’——长幼、尊卑来权衡纷争的轻重和倾向，然后以‘国法’警示纷争的双方，如果不能在乡村解决，便不得不诉诸县、州、府公堂，受国法惩处。在最后处理时，总是‘揆诸人情’，给纷争双方留下余地，在情理上说得过去，又不让哪一家在村民面前丢掉面子。”〔[41]〕这时，“在习俗上法律被当作是一种与自己无关的异己力量，个人和法律的关系并不是简单的要遵守或违反的问题，而是可以当作一个能够利用的力量或资源。习俗中往往包容着‘利用’法律，应付法律，规避法律，甚至排斥法律的内容。”〔[42]〕
民间法作为“在民间社会中自然形成并长期得到遵从的原则和规则，经常被作为一种控制机制，应用于纠纷解决和确定事实上的权利义务。”〔[43]〕 明清地缘社会组织调处纠纷，民间法成为最主要的适用规则，这一点已为众多学者所证成，例如社会学家费孝通指出：“（中国传统）乡土社会秩序的维持，有很多方面和现代社会秩序的维持是不相同的，……我们可以说这是个‘无法’的社会，假如我们把法律限于以国家权力所维护的规则；但是‘无法’并不影响社会的秩序，因为乡土社会是‘礼治’的社会。”〔[44]〕什么是礼？“礼是社会公认合式的行为规范”〔[45]〕，“是社会活生生的、自发形成的秩序，是一种人虽有能力破坏却无力创造的秩序”〔[46]〕 ，也就是民间法。法学家徐国栋说：“对传统中国的乡野百姓来说，他们的日常生活与经济交往，基本上是通过伦理道德、家规族法、乡规民约和契约文书之类的社会规范与民间习惯来维系的，谚语‘官从政法，民从私约’和‘官凭印信，私凭文约’多多少少反映了社会秩序相对自治的情形；而‘民有私约，如律令’以及帝国法律‘任依私契，官不为理’的规定，则在一定程度上认可了民间社会秩序形成的独特机制。在这种场合，帝国法律和帝国衙门是‘缺席’的，也是不愿介入的。”〔[47]〕比较法学家法国人达维德认为：在传统中国，“法律并不是解决人与人之间争端的正常方法。法律可以向人们提供行为的准则，或者对违反社会利益的行为人构成威胁，从而起有益的作用，但并不存在必须按照字面严格遵守法律的问题；在法律的实施和运用上，必须十分慎重。最理想的是根本不需要援用法律”。〔[48]〕
但是，明清地缘社会组织解纷并不排斥国法，也不可能完全不顾国法。明代嘉靖年间的礼部尚书姜宝说：“家法之行，永赖国法”，用今人的话解释，就是“不管怎样，诉讼外纠纷解决方式虽然根据各自内容会存在强弱的不同，但多少都会受到实体法规则的影响”〔[49]〕。“认为民间调解（只）受天理和人情的指导是过分简单的看法。……在村庄调解的实际动作中，人情的主要实践含义是维持人们之间的和谐，而理所关心的则是世俗和常识意义上的是非对错”〔[50]〕 ，这里是非对错的标准包括了法律。在是非对错非常明显的时候，往往要比照法律规定进行裁判。国家法主要通过两种途径进入明清地缘社会组织的解纷规则领域。一是直接适用国法解决纠纷。例如，乾隆五十一年（1786年）安徽怀宁县乡民江益珍与黄廷弼的土地交易“找价”案、乾隆五十六年（1791）湖北京山县村民黄添服与张文盛的土地交易“找价”案，保长姚全中、约正黄以千实际上都是依据《大清律例》第95条“典卖田宅”附“条例”关于土地交易完成后允许卖方再次向买方“凭中公估找贴一次”的规定进行调解的。〔[51]〕 二是利用国法的特殊功能来影响纠纷解决，这就是黄宗智所说的：“虽然在清代官方的表达（指《大清律例》）中，国家法律在民间调解中不起什么作用，它事实上发挥着重要的影响。”〔[52]〕 这种影响主要在三个方面：第一，地缘社会组织的解纷权源于国法。〔[53]〕 第二，国法承载的法律精神具有社会感召力。虽然当时的民众没有现代意义上的法律意识，但几乎人人都明白“杀人偿命，欠债还钱”的道理，而且至少在土地买卖和大宗借贷问题上，乡民们都具有较强的契约意识。还有，民间解纷机制虽然弥漫着“私了”精神，但至少表面的“正义”会得到维持，受损害的一方一般都会得到在社会舆论的同情和支持，从而得到常理许可范围内的补偿或者“说法”。第三，诉讼是民间调解的保障。一方面，当人们选择“人情”的时候，往往是用“国法”作后盾。如调处中动辄以“呈官究治”来强制当事人接受调解结果。另一方面，调处过程本身如果出现徇私枉法情形，要依法纠正和惩治。乾隆五十七年湖北郧西县赵于成与张作成两家为地租发生纠纷，赵于成的儿子赵尚琮被张作成打伤数日后死亡。赵家报告给了保正黎嗣慷，保正受张作成请托没有报官，促成两家“私了”。这里情与法发生冲突，最后“法不容情”，张作成被判处“合依斗殴杀人者，不问手足、他物、金刀，并绞监候律，拟绞监候，秋后处决”；保正黎嗣慷也因犯“贿和”罪，“除听许钱文并私和各轻罪不议外，合依地界内有死人不报官司，而輙埋藏者杖八十律〔[54]〕 ，折责三十板，革役。”〔[55]〕
结 论
明清地缘社会解纷中的民间法及其与国家法的互动向我们展示了传统社会的治理规则模式：国家法与民间法的分工协调、共存互通，构成了民事关系调整和民事纠纷解决的双重机制，最大限度地保持了民间社会的自然秩序。这一规则模式形成机制的关键在于国家对民间法的态度，“就总体而言，国家对民间自治的放任甚至依赖，正是中国古代（民间）社会治理的重要特征，甚至也可以说是中国古代‘法’的特征，即在国家法统辖之下的多元‘法’体系。在这种调整活动中，国家对于民间社会组织及其规范始终采取了一种自觉的借重和依赖的态度，无意于以正式的法取而代之。”〔[56]〕 这种治理规则模式是中华民族实现社会和谐极为重要的传统智慧与手段，笔者曾推想，中国封建社会极端专制却能超长时间存续，或许与此也有重大关系。
