姚建宗：法律传统论纲
姚建宗
原载于：《吉林大学社会科学学报》2008年05期
[摘要]法律传统是在长时期的历史当中逐渐形成而延续至今，从而对一个社会的法律现实具有广泛而深刻的实质影响的有关法律的价值观和法律思维。法律传统属于法律文化，但法律文化并不就是法律传统。法律传统具有历史延续性、精神性、整体性、民族性和无意识性特质，它主要由法律心态、法律意识、法律价值观念、法律思维方式和法律行为定势等基本要素构成。法律传统随着社会的发展而缓慢地演进，而这个过程也就是法律传统的社会化的过程。
[关键词]传统；法律传统；法律文化
[作者简介]姚建宗，1966年生，吉林大学法学院教授，博士生导师，教育部人文社会科学重点研究基地•吉林大学理论法学研究中心常务副主任(长春 130012)。
无论对于中国而言还是对于外国而论，法律传统都是法学研究的一个非常重要而意义深远的主题。而法学学者们对于法律传统的研究一般主要是从具体的传统类型入手并加以展开的，也就是说他们所特别致力于探讨的是整体意义上的诸如中国法律传统、西方法律传统，个别意义上的诸如中国某个具体时代的法律传统(唐代的法律传统、宋代的法律传统等)和西方某个时代的法律传统(西方中世纪的法律传统、英国维多利亚时代的法律传统等)，以及具体法律制度意义上的法律传统如中国的刑法传统或者德国的民法传统，等等。①当然，在这样的基础研究成果积累沉淀的基础上，我国从事法学理论研究的学者也开始从一般理论抽象的层次上思考一般的或者普遍意义的法律传统或者说作为一个法学理论范畴的“法律传统”。②但到目前为止，这种研究还只是对法律传统这样一个重大主题的初步思考，这样的研究很有必要继续展开并向更深入的理论层次推进。
一、传统与法律传统的概念
古罗马的奥古斯丁神甫曾经说：“时间究竟是什么?没有人问我，我倒清楚，有人问我，我想说明，便茫然不解了。”[1]242实际上，“传统”(当然包括“法律传统”)就恰如“时间”，在我们的日常生活中，它所展现给我们每一个人的内涵与意义，似乎都是非常清楚的，我们似乎也都非常明白，但每当我们被要求通过语言和概念而给予其以准确恰当的内涵说明以使他人同样明白其内涵与意义的时候，我们便感到这个看似简单的问题实则是非常复杂而困难的难题。换句话来说，“传统”(以及“法律传统”)的内涵与意义对于我们而言似乎是只可意会而不可言传的。因此，无论如何，我们对于“传统”和“法律传统”的概念的解说与理解，一方面只能是一个对其大致的含义的揭示而绝对不可能是对其全部含义的准确展示，另一方面我们对其含义的说明只能采用典型特征描述的方法而绝对不可能对其进行真正的定义。在现实中，人们也始终都是从不同的角度、用不同的语言在描述和界说着传统的，而对“传统”概念的内涵的理解当然地也就影响着人们对“法律传统”作为法学理论的一般范畴的内涵的认识和理解。
对于传统问题具有深入的专门研究、其著作为我国学者广泛引证的美国社会学家E1希尔斯指出：“传统意味着许多事物。就其最明显、最基本的意义来看，它的涵义仅只是世代相传的东西(traditum)，即任何从过去延传至今或相传至今的东西。……决定性的标准是，它是人类行为、思想和想像的产物，并且被代代相传。”[2]15在学术界具有相当大的影响的《布莱克维尔政治学百科全书》[3]828、在法学界具有较大的学术声誉的《牛津法律大词典》[4]891和《布莱克法律词典》[5]1534，其对法律传统的解释基本上也类似希尔斯对传统的概念解释。
毫无疑问，上述“传统”概念的经典界定在思想、观念和方法上都深刻地影响了我国法学学者对于“法律传统”作为法学理论意义上的一般范畴的内涵界定与概念理解。学者对“法律传统”所做的概念界定一方面都不同程度地源自于上述“传统”概念的内涵阐释，另一方面，各个学者又根据自己的认知与理论旨趣做了一定程度的扩展与发挥。[6]239-240[7-8][9]1[10]124[11]学者对于“法律传统”的上述认识和理解尽管在具体表述方面确实各不相同，但在实质与核心内涵方面还是大体一致的：这就是都揭示了法律传统首先是从过去而延续至今也就是对现时代依然还有相当影响的习惯等因素；其次是把法律传统视为法律文化，是历史中形成并存续至今对当前依然产生现实影响的法律文化因素。但是，这种对法律传统概念内涵的理解失之于一般化而且笼统，对法律传统的本质内涵的揭示还比较模糊，这样的理解一方面基本上不可能把法律传统与具有现实意义的全部法律历史存在物区分开来，另一方面把法律传统直接等同于产生于过去而具有现实影响的法律文化也使法律传统本身无法与法律文化真正区分开。
综合考虑上述情况，我所谓的“法律传统”，也就是在某个特定的社会背景下，由人们在长期的法律实践中累积而成的法律经验、智慧与知识为元素，以法律价值观念为核心，反映特定的法律文化特质，历经世代传承与演化，而以特定时空的现时代的人们不自觉的和无意识的法律思维与行为模式体现出其恒久不易的巨大现实影响的有关法律的习惯与惯例。如果进一步展开来理解，那么，法律传统概念的内涵所包含的核心与主要方面大体上是：
第一，法律传统就是形成于过去的数时代而延续至今并对现实社会的法律生活与法律实践具有深刻影响的有关法律的习惯与惯例。过去存在而没有延续到现在的那些旧的“习惯和惯例”以及现时存在的所谓新的“习惯与惯例”，都不是法律传统。从内容上讲，法律传统首先一定是“过去”的东西。
第二，法律传统作为上述意义的特殊的习惯与惯例，其核心与实质内容实际上是基于过去数时代的法律生活与实践，而在当时以及后续多个时代的社会中都始终占据统治意识形态与主流意识形态的法律价值观念。
第三，法律传统实际上表征着某个特定时空的社会从过去延续到现在的人们对于法律的信仰状况以及相应的对于法律实践与法律生活的态度。因此，法律传统自始至终都是具有深厚的社会生活根基的，绝对不是人们的“自由”的“想像”与“创造”。
第四，法律传统作为习惯与惯例，在现实生活中总是通过人们的具体多样而又内在统一的法律思维方式与法律行为的观念模式现实而直观地表现出来。这说明法律传统始终都对特定时空的社会的当前现实具有巨大的直接影响。
第五，法律传统作为习惯与惯例而表现为人们的法律思维方式与法律行为模式，对主体人而言，总是在不自觉与潜意识状态下表现出来的。这说明，法律传统已经成为了现时代特定时空的社会中人们的精神与意识的内在成分，已经成为其“血液”，成为其“灵魂”了。
第六，尽管从短时段的具体法律实践而言，个人或者一代人的各种“主观”努力对于法律实践经验、法律智慧和法律知识的社会推介与意义拓展确实有所助益，从而对于一定的法律传统的形成确实会有所帮助，但从长时段尤其是数个时代以上的长时段来看，法律传统的形成与维系更多的是体现为一种各种社会因素综合作用的历史的“客观”选择，在整体上其存在并非单纯的“人力所(能)为”。
第七，法律传统与法律文化具有非常密切的联系，但法律传统并不等同于法律文化。“传统”与“文化”本来就是并不等值的两个不同概念，它们所指称的也当然是两样不同的事物。
二、法律传统的属性与特质
法律传统无疑属于法律文化范畴，它是以习惯和惯例形式表现出来的整个社会长期延续和存在的精神性与价值性的思想意识，也就是思维方式与观念的行为模式。对于法律传统的属性我们可以进一步解析如下：
首先，法律传统属于“法律文化”范畴，二者是从属关系，“法律传统”是种概念而“法律文化”是属概念。“法律文化”作为一个属概念，它所表征的内涵十分丰富，仅就时间线索而言，就既包括了过去历史上产生和存在的到如今依然存在的法律文化，又包括了过去历史上产生和存在但现今并不存在的法律文化，同时还包括了现实中产生并存在于当前的新的法律文化。法律传统仅仅指称的是过去历史上产生和存在的到如今依然存在并具有现实影响的那部分法律文化。
其次，法律传统的文化属性同时也表明，它实际上就是“法律文化传统”，是属于产生于遥远的过去时代而在一定时空定位的社会背景中长期存在并延续至今的“文化传统”中有关法律的那部分内容。尽管如果我们将其做历史时间的定格或者类似生物学和医学中的“切片”检验，法律传统中确实具有某些“传统法律文化”的内容，但只有自产生起就始终存在且一直延续至今并对一定时空定位的具体社会的现时代依然具有重要影响的“传统法律文化”才属于法律传统的内容。仅仅产生和存在了短短几个时代的法律文化，哪怕确实延续至今，或者完全就产生并存在于现时代的法律文化，绝对不属于法律传统。当然，法律文化(以至于文化)究竟要经过多长时间的延续才能被称为法律传统，确实是一个很难也没有必要加以精确计量的问题。希尔斯就曾指出：“一种范型要被延传和继承多长时间，才能作为一个持续的实体被看作是传统呢?我们不可能对这一问题做出令人满意的回答。如果一种信仰在形成后立刻被摒弃，如果其创始人或倡导者提出或身体力行这种信仰，但却没有人接受它，那么它就显然不是传统。如果一种信仰或惯例‘流行’了起来，然而仅存活了很短的时间，那么，它也不能成为传统，虽然在其核心部分包含了作为传统本质的延传范型，即从倡导者到接受者这样的过程。它至少要持续三代人——无论长短——才能成为传统。”他认为，“信仰或行动范型要成为传统，至少需要三代人的两次延传”。因为“持续的短暂性是时尚的特征。时尚和传统都呈现出一种范型，并且能为他人所接受；但是，只要持续时间不超过一代人，即使持续时间为整个一代，时尚也不是传统”。[2]19-20
再次，恰如上述，法律传统作为法律文化传统，既不是“传统法律文化”，又绝对不是“传统法律”。对于后一个判断，自然不需多言。对于前一个判断即法律传统作为法律文化传统不是“传统法律文化”，则需要在上述论述的基础上进一步做出说明。在这里我还是要特别引证
既然在属性上，法律传统实际上就等同于法律文化传统，那么，这样的一个不具有形实体的“形上”之“道”，我们便很难从其作为一事物而与他事物的比较和外部联系的诸方面来探究其所具有的“特征”，而只能从其属性与意义上来大体考量其若干特质。
第一，历史延续性。法律传统是在一定的时代慢慢产生并在随后的各个时代长期存在并相应地变化、演进和发展的，它是一定时空定位的社会中人们在日常生活之中逐渐形成的有关法律实践的共同的知识、经验和智慧的反映与结晶，这样的知识、经验和智慧在人们的日常生活中慢慢地得到固定化与定型化，从而成为人们认识、思考和处理日常生活中与法律相关的各种事务和问题的标准的意识、观念、思想、思维、行为及其模式。这样的意识、观念、思想、思维、行为及其模式不仅仅在当时时代的该社会中得到社会的广泛认同并通行于该社会之中，而且经过上代社会成员的言传身教和下代人的学习与耳濡目染，得到传承、修正、丰富与延续，历久而常新，经过历史的接力棒而交接于现时代的社会，对现时代的社会依然具有相当广泛、重要深刻的影响。也就是说，法律传统形成于一个社会的久远的过去而延续至今并体现在现实生活的方方面面。法律传统的这种历史延续性是任何人为的力量都没有办法真正去中断的。
第二，精神性。法律传统的实质与核心在于以法律价值观为主体的法律意识和法律思维方式，也就是作为从古到今一定时空定位中的社会延续存在并维系着的一代一代社会成员共同的文化特质与文化性格，就是该社会一代一代社会成员不断传承与维系的共同的法律心理、法律意识、法律思维方式与法律行为的观念模式。如此显见，法律传统本身就是一个社会长久存在和维系而与法律及其实践直接相关的精神性的存在方式与生活样式。这也就是
第三，整体性。作为非有形实体的形上之道，法律传统确实而且也不能不反映在一定社会的整个架构的各个领域和层面之中，并从现实的人们的生活的各个环节中自然地表露与显现出来。换句话说，法律传统之作为法律传统，它是会不可抑制地自然流露而不能不从该社会静态的法律规则、法律制度、法律的组织架构之中体现出来，也不能不从动态的作为微观层面的社会成员个人的日常法律思维与法律行为和宏观层面的整个社会法律制度的运作与实践中表现出来。但是，这些多样性的表现方式，并不意味着法律传统本身就是多样化的或者说“碎片化”的存在，相反，法律传统始终都是以统一和整体的形式存在并以功能上的内在一致而以有机整体的形象示人的。法律传统作为整体而存在之所以可能，恰恰在于它是以法律价值观为核心，表征的是一定社会的法律文化性格与法律文化特质，是该社会的精神存在方式。
第四，民族性。这里所指称的法律传统的民族性，表征的是法律传统所具有的个性与独特性，也就是不同的民族当然实际上就是一定时空定位下具体社会法律生活方面稳定而长期延续的整体性格与气质。法律传统的民族性特质所表达的内涵是多重的，既指法律传统具有集体共识的属性又指法律传统具有群体认同的属性。详言之，一方面，法律传统的民族性表征了法律传统具有
第五，无意识性。法律传统一旦形成——其实是在其逐渐形成的过程之中，就已经慢慢地成为一定社会的社会成员在整体上的观念与意识，这种观念和意识在社会成员的日常生活中开始时可能是以社会成员的自觉和主动的“意识”来带动的，但经过多代人长时期的言传身教与耳濡目染，社会成员在日常生活中具有这样的观念与意识就不再是自觉和主动的了，恰恰相反，已经是不自觉和被动的也就是被一种无形的力所推动或带动使其不能不如此地思维与行动了。这样，法律传统的实质内涵就在这样的日常实践中变成了社会成员的本能成分———也就是潜意识或者无意识成分。这就是法律传统的无意识性。法律传统的实质内涵成为社会成员的无意识或者潜意识成分的过程，也就是社会成员在法律传统所内涵的法律价值成分方面的社会化过程。[14]12
三、法律传统的结构与类型
这里所谈的法律传统的“结构”是与法律传统的“要素”等值的概念，它所表示的乃是法律传统是由哪些成分或要素构成的，意在描述和刻画法律传统的整体面貌。我国法学学者在谈及法律传统的结构时，基本上是从法律传统是由哪些具体的法律传统组成的，这些具体的法律传统并不是法律传统的结构“要素”而是法律传统的各个侧面。换一句话说就是，在我国法学学者的理解中，作为法律传统结构成分的具体法律传统是单独存在并具有各自独特“法律传统”的“意义”与“功能”的，比如
我个人对于法律传统结构的理解与此不同，一方面，我所理解的法律传统的结构并非法律传统是有哪些具体的法律传统部分构成，而是法律传统本身是有哪些具体的因素构成但这些因素各自单独并不具有法律传统的属性和功能；另一方面，法律传统的结构实际上就是其要素的有机构成形式，要素与要素彼此虽然有所区别但它们之间确实都是彼此密切联系着的，它们之间在形成和维系的时间链条上属于共时性的存在，而且彼此之间没有逻辑与事实上的先后之分；再一方面，法律传统与法律传统的载体或者媒介应该是有区别的，我认为法律文化的这些“物质层面”、“制度层面”、“观念层面”和“行为层面”只是法律传统的载体与媒介，它们确实在表现和体现着法律传统，或者说法律传统的确是从这些东西中呈现出来的，但这些东西本身并不是法律传统，实际上，这些东西的每一个都是或者都应该是体现或者表征着法律传统的整体与全部内涵的，而绝对不是仅仅表征着法律传统的某一个方面或者侧面。从我本人对法律传统的核心与实质内涵的理解出发来考虑，法律传统在结构上主要由下列要素构成：
第一，法律心态。这指的是一个社会在数代人甚至数十代人长期的社会生活实践中，在个人和群体的直接与间接的法律生活感受与法律生活体验的基础上所形成的，普遍而稳定的法律情感与法律心理。作为法律传统的基础要素的法律心态已经是定型化的社会心态，它更多地体现为群体的或者社会的无意识与潜意识状态的法律感情，这种法律心态尽管可能存在着非理性主义的因素但其核心还是理性主义的，其对一定社会的法律生活与法律实践的最强大的深刻影响在于社会成员已经自觉或者不自觉地对其“深信不疑”或者即使有所怀疑但自身已经无力摆脱了。[6]244
第二，法律意识。这是指的一个社会在长时期的社会生活实践尤其是法律生活实践的经验总结与直观体验的基础上形成的，经过数代人或者数十代人的法律生活与法律实践经验与智慧的总结和提炼，整个社会所共同具有的对于法律与法律生活及其各个环节和侧面的内在领悟，整个社会所共同具有的对于法律及其实践的大致相同或者相似的那些感觉因素、知觉因素、观念因素、情感因素和态度等的心理要素的综合体。作为法律传统的要素的法律意识，的确也首先是立足于但绝对不是社会成员个体的法律意识，所以不具有个别性和暂时性，而是反映着一定社会的群体的长时期的整体的法律意识状况，所以具有整体性、稳定性和长期性的特点。
第三，法律价值观念。法律传统的核心与实质内涵就是法律价值观念，即一个社会在长时期的社会生活实践尤其是法律生活实践中，在社会成员作为一个整体的群体法律意识的基础上，经过数代人或者数十代人在有关法律和法律生活的感受、期待和愿望的观念与意识的整合，从而形成的比较稳定的且代表着整个社会对于法律能否以及应该保障和促进哪些美好的社会之善、如何判断和依据何种共同性的标准评价法律在道德上的好坏善恶、法律在保障和促进社会之善的具体实践中有无作用以及作用如何等等的共同认识和见解。作为法律传统的核心与实质的内涵的法律价值观念是一个综合性的观念，具有政治的、道德的、经济的、文化的、社会的、宗教的等多重属性，而其核心又在于其政治属性，也就是说，作为法律传统的核心与实质内涵的法律价值观念尽管体现的是社会成员对于法律及其社会实践意义的整体的价值认知、价值取向、价值诉求和价值评价，但这个法律价值观念一方面不能不受到作为当时社会的政治统治者所具有和推行的占社会主导地位的主流政治意识形态和主流价值观念的深刻影响与思想和观念强制，另一方面，社会成员无论是作为个体还是作为整体，其对法律及其实践对于社会之善的作用和意义的认识，也就是其对法律价值各个层面的自觉和不自觉的认识和理解，本身就是在其既定的政治思维所设定的政治理想的目标指引之下来进行的，因而也就不能不具有明显的政治意识形态的色彩和内容。
第四，法律思维方式。法律的思维方式作为法律传统的结构要素，指一个社会在长时期的社会生活实践尤其是法律生活实践中，经过数代人或者数十代人的传承，在作为一个整体的社会所形成的稳定化的法律心态、法律意识和法律价值观念的同时所形成的，为整个社会成员所共同具有的对于社会生活中涉及法律的那些社会问题的认知、理解和处置、解决的，大体相同或者相似的思维习惯、思维路径、思维倾向。这种思维的相同或相似在社会成员整体方面体现为高度的相似性、统一性与稳定性，在社会成员个体方面则体现为潜意识与无意识的被迫受制性和经验依赖性。第五，法律行为定势。作为法律传统的结构要素的法律行为定势，指的是一个社会在长时期的社会生活实践尤其是法律生活实践中，整体的社会成员在经过数代人或者数十代人的传承所共同具有的大致相同或相似的统一而稳定的法律心态、法律意识、法律价值观念和法律思维方式的基础上，并无意识地受制于这样的法律心态、法律意识、法律价值观念和法律思维方式，从而在法律生活实践中所体现或者表现出来的法律行为与法律实践操作的大体相同或相似的形式、结构，从而形成的相对稳定的模式或者说定势，也就是法律行为的标准样式。法律行为定势一旦形成就对整个社会成员的思想、意识、观念、思维和具体行为产生着深刻而长久的影响甚至潜意识的类似于意识形态一样的钳制与强制作用，而且不易轻易改变。
固然，把法律传统的结构要素概括、归纳为上述五个因素并非绝对准确，但这五个因素大体上还是可以表征法律传统的主要结构因素的。在此需要进一步说明的是：
首先，作为法律传统的结构要素的法律心态、法律意识、法律价值观念、法律思维方式和法律行为定势，它们本身只是构成法律传统的要素或者成分或者片段，它们中的任何一个要素单一地存在都不具有整体意义的法律传统的功能和属性，而必须是有机地结合在一起才能具有且真正成为名副其实的法律传统。所以，这五个要素单一地都不能被称为“法律传统”或者“法律传统之一”，而只能称其为法律传统的内容或法律传统的内容之一。
其次，不管具体的事实情况究竟如何，法律心态、法律意识、法律价值观念、法律思维方式和法律行为定势作为法律传统的结构要素，在它们形成并成为法律传统的结构要素这一点上，我们必须假定它们是或者大体上是同时完成的，在作为法律传统的要素而发挥作用的时候，它们之间也是没有时间先后之分的。换一句话说，这五个要素作为法律传统的要素，其形成、存在、维系和有效都始终具有共时性的特点。
最后，法律心态、法律意识、法律价值观念、法律思维方式和法律行为定势作为法律传统的结构要素，一方面在主体上是属于社会整体或者说社会成员整体的，而且这个整体也不止是某一个社会的一个时代而是属于数个时代或者数十个时代的长时期的多代人(尽管具体数量不可简单确定)；另一方面这些因素都是长时期存在和非常稳定的，都是以潜意识或者无意识的方式存
在于一代一代社会成员的思想和意识的深处，成为其精神存在的血液，也成为一个社会或者民族整体的法律性格与气质成分。
如果说法律传统的结构是对法律传统的内部构成要素及其情况的一种揭示与说明，那么，法律传统的类型则是对法律传统外在样式与宏观状况的类型化的归类处理。我国法学学者对法律传统的类型也做过大致的类型划分，比如众所公认的分类是“中国法律传统”与“西方法律传统”，但这种类型划分还是比较粗糙的，实际上，法律传统的类型划分相当复杂。根据我对法律传统的法律文化实质的认知和理解，结合
第一，根据法律传统形成和维系的不同地域为界限，法律传统可以区分为东方法律传统或者中国法律传统、西方法律传统；还可以区分为欧洲法律传统、亚洲法律传统、非洲法律传统和拉丁美洲法律传统。
第二，根据法律传统所形成和维系的民族国家的不同，法律传统可分为中国法律传统、日本法律传统、英国法律传统、美国法律传统、法国法律传统、德国法律传统、意大利法律传统等。
第三，根据法律传统是否具有以及具有什么样的宗教背景，法律传统可以分为宗教法律传统和世俗法律传统；对于宗教法律传统还可以进一步区分基督教法律传统、伊斯兰教法律传统、印度摩奴教法律传统等。
第四，根据公认的纯粹历史序列的不同，法律传统大致可以区分为古代法律传统、中世纪法律传统、近代法律传统和现代法律传统等。
第五，根据法律传统所属法系的不同，法律传统可以分为大陆法系法律传统、英美法系法律传统、中华法系法律传统等。
第六，法律传统的其他分类。比如，根据法律的形式与性质的分类，相应地可以把法律传统区分为公法法律传统和私法法律传统；根据法律本身的内容的不同，可以把法律传统分为宪法法律传统、民法法律传统、刑法法律传统、诉讼法法律传统、行政法法律传统，等等。
四、法律传统的演进
传统一经形成，便具有非常强的稳定性，这种稳定性有时甚至被一些学者认为是传统本身所具有的保守性格。对此，
然而，也与传统一样，法律传统也会在历史的延续过程中缓慢地发生变化，渐渐地消除一些不合时宜而为绝大多数社会成员不再接受的旧内容，一点一滴地补充进一些新成分。这个过程就是传统和法律传统的演进过程。传统和法律传统的演进也是其本身的一个特性，这种演进在理论逻辑上是完全成立的，在历史事实上也是真实存在的。对此，
法律传统的演进作为一个历史事实当然是非常确定的。但其之所以能够演进以及如何演进，情况就非常的复杂，而下列方面乃是我们在思考这个问题时不能不特别加以关注的：
第一，法律传统本身就是一定社会的许多代社会成员有关法律生活与法律实践的共同经验、智慧和知识的结晶，也就是形成定势的定型化的法律心态、法律意识、法律价值观、法律思维方式与法律行为模式。这说明，法律传统的存在根基当然是人们的真实法律生活与法律实践。因此，时代的变化与社会的发展，表明社会成员的生活背景的变化与发展，相应地其生活体验、生活感受与生活经验也就有所不同，这就必然导致法律传统适应时代和社会背景的变化而在某些内容方面做出相应变化。而这是法律传统演进的根本原因。[2]62
第二，社会主体信仰的变化以及科学的发展，也将导致该社会包括法律传统在内的传统的演进。[2]29正是因为知识的积累、科学的发达、人类理性的进步，法律传统中的“神明裁判”这种审判方式才逐渐为理性的现代审判方式所取代。
第三，法律传统一经形成，其就作为一个独立存在的社会事物，而这个特殊的社会事物本身似乎也就具有了相对独立的自我演进的功能和属性。科学哲学家卡尔•波普尔[17]185、希尔斯[2]255等对此都有过说明。这是一方面。另一方面，法律传统的演进也可能是法律传统本身由于社会成员对于内涵与意义的认知、理解和实践的不一致导致的法律传统的衍生所致。[2]375再一方面，法律传统的演进也可能是社会中所存在的彼此相异的多样化的法律传统样式彼此竞争，社会成员对这些相异的法律传统及其内容进行选择的结果。[2]58
第四，如果说上述情况大体上表征的是，法律传统演进的原因产生于一定社会内部之情形，也就是说法律传统的演进主要是靠该社会内部因素的推动，那么，法律传统演进的另一个非常重要的情形恰恰在于该社会之外部即其他社会的外来法律传统的到来，促使其发生演进，不管这些外来法律传统是伴随着相应的文化而来还是紧跟着军事、政治和经济征服而出现。[2]321这种情况在传统的演进中的确是屡见不鲜的[2]323，西方法律史上，罗马法对当时的西方世界的征服，应该算是这种情形的一个绝佳例证。
第五，无论是基于社会内部因素促动的法律传统演进还是基于社会外部因素促动的法律传统演进，实际上都共同面临着一个基本的社会事实，即，任何社会在任何时候其社会成员都是在社会地位与身份方面客观上存在社会分层的，不同社会阶层的社会成员无论是对待本社会所存在的主流或者非主流的其他各种法律传统，还是对待引自其他社会的不同的各种法律传统，态度与行为都很可能是具有很大差别甚至相互矛盾的。[2]327-328可见，社会成员身份与地位分层的事实以及其对待法律传统的不同态度和行为，对于法律传统的演进和发展，具有相当大的影响。可以说，任何法律传统的演进和发展，实际上都是社会成员的这种复杂态度和行为彼此交锋与抗争、妥协与整合的结果，也就是这些复杂的态度和行为的合力作用的结果。
第六，法律传统演进的过程实质上也就是一定的法律传统的社会化的过程，其主要的基本手段乃是教育，而其所依赖的主要媒介与载体则是家庭、学校、宗教机构、一般社会组织和政府。[2]235一般说来，家庭、学校、宗教机构、一般社会组织和政府之所以能够对法律传统(以及其他传统)的演进施与特别的影响，是因为这些媒介能够对包括法律传统在内的传统的意义给予诠释并根据生活经验与实践需求对传统附加新的意义，而受这些媒介影响和控制的社会成员出于生活的便利而更愿意认可其对传统的意义诠释和意义附加。因为，“当行动者所掌握之社会资源愈多，尤其是掌握有运作合法权威之力量愈大，譬如政治权力愈大、知识地位愈高，则其所提供之新意义的诠释，愈可能被接纳而成为新传统”[2]20。
传统不仅仅是过去的存在，更是现在的基础和未来的出发点。古今中外大量的历史事实已经充分证明，而现实与未来也必将反复地再次证明：任何社会的任何阶段的发展，都是绝对不可能真正抛开或者无视传统的作用的。任何无视传统而发展的意图不仅本身就是极其愚蠢的，更是根本就不可能的幻想。本文试图对法律传统这一主题在法理学层面做严肃而认真探究的努力，其全部的意义与旨趣同样也就在于表明一个确定不移的观点与立场：我们当下的中国特色社会主义法治建设必须而且也不能不善待中国自身的法律传统。
注释：
①这方面的论著应该说是非常多的。比如有关西方法律传统研究的著作(仅举一例)：[美]伯尔曼：《法律与革命》(中译本)，中国大百科全书出版社1993年版；[美]伯尔曼：《法律与革命》(第二卷)(中译本)，法律出版社2008年版。专门研究中国法律传统的论著更是多得无法一一列举，总体而言日本学者的研究成果广受中国学者重视；美国的一些学者也有相当重要的研究成果(参见高道蕴、高鸿钧、贺卫方编：《美国学者论中国法律传统》，清华大学出版社2004年版)；至于中国学者的相关研究更是成果异常丰硕(具体的研究成果不再一一列举，但在此我特别要提及的是，中南财经政法大学法律史研究所还专门主办了名为《中西法律传统》的年刊，自2001年以来每年出版一卷)。
②这方面的主要研究成果大体上有：李其瑞：《法律传统简论》，载《宁夏社会科学》1998年第3期；严存生、宋海彬：《法律传统的理论解析》，载《华东政法学院学报》2000年第2期；黄文艺：《论法律传统》，载《长春市委党校学报》2001年第2期；单忠献：《法律传统与法制现代化》，载《菏泽师专学报》2002年第1期；王德玲：《法律传统的概念辨析》，载《黑龙江教育学院学报》2006年第4期。另外，一些学者在相关著作中也附带地专门论及了一般意义的法律传统问题，比如，朱景文主编：《对西方法律传统的挑战——美国批判法律研究运动》，中国检察出版社1996年版。
参考文献：
[1]奥古斯丁.忏悔录[M].北京:商务印书馆,1963.
[2]希尔斯E.论传统[M].上海:上海人民出版社,1991.
[3]戴维•米勒,韦农•波格丹诺,邓正来.布莱克维尔政治学百科全书[M].北京:中国政法大学出版社,2002.[4]戴维•沃克.牛津法律大词典[M].北京:光明日报出版社,1988.
[5]GARNER B A. Black’s law dictionary [M]. Eighth Edition. Thomson Business, West Publishing Co., 2004.
[6]张文显.法哲学范畴研究[M].北京:中国政法大学出版社,2001.[7]李其瑞.法律传统简论[J].宁夏社会科学,1998(3).
[8]严存生,宋海彬.法律传统的理论解析[J].华东政法学院学报,2000(2).
[9]朱景文.对西方法律传统的挑战——美国批判法律研究运动[M].北京:中国检察出版社,1996.[10]刘作翔.法律文化理论[M].北京:商务印书馆,2001.
[11]黄文艺.论法律传统[J].长春市委党校学报,2001(2).
[12]庞朴.文化结构与近代中国[M]//当代学者自选文库:庞朴卷.合肥:安徽教育出版社,1999.
[13]庞朴.文化传统与传统文化[M]//当代学者自选文库:庞朴卷.合肥:安徽教育出版社,1999.
[14]叶启政.“传统”概念的社会学分析[M]//姜义华,吴根梁,马学新.港台及海外学者论传统文化与现代化.重庆:重庆出版社,1988.
[15]古斯费尔德 J.传统与现代性:社会变迁研究中误置的两极[M]//谢立中,孙立平.二十世纪西方现代化理论文选.上海:上海三联书店,2002.
[16]伯尔曼.法律与革命——西方法律传统的形成[M].北京:中国大百科全书出版社,1993.[17]卡尔•波普尔.猜想与反驳——科学知识的增长[M].上海:上海译文出版社,2001.
