浅析中国法律移植中法律文化的差异

 

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[内容提要]：法律移植是人类法制文明发展的重要途径，影响法律移植的因素很多。本文从法律文化角度出发，结合中国百年来的法律移植历程，分析此过程中中西法律思想、法律规范、法律意识、法律技术和法律设施等法律文化的差异，并简要提出从宏观上加以解决的办法。

[关键词]：法律移植法律文化

 

一

“移植”一词原本并非法律词汇,而是植物学和医学中的词汇。从植物学的术语角度来看,移植意味着整株植物的移地栽培,因而有整体移入的意思。但是,如果从医学的术语角度来看,器官的移植是指部分移入。法律移植（legal transplant）是西方比较法学中经常使用的一个词，其含义一般是:特定国家（或地区）的某种法律规则或制度移植到其他国家（或地区）。相当于中国国内所讲的对其他国家或地区法律的借鉴或吸收等。[①]

关于法律移植的学说众说纷纭。孟德斯鸠对法律移植就持否定态度,“为某一国人民而制定的法律,应该是非常适合于该国的人民的;所以如果一个国家的法律竟能够适合于另外一个国家的话,那只是非常凑巧的事。”20世纪70年代中期以来，西方法学界逐渐展开对法律移植的讨论，其中以英国比较法学家奥·卡恩-弗罗因德(Ｏ.ＫａｈｎＦｒｅｕｎｄ)和法制史学家阿兰·沃森(ＡｌａｎＷａｔｓｏｎ)之间的辩论最为典型。学者们关于法律移植的态度和看法之所以差别很大,在于法律移植成败的标准和影响法律移植的因素均是很复杂的问题。而且法律作用于社会是一个漫长复杂的过程,短期内可能不好衡量其效果。但是从世界法律文明发展史看，法律规范、法律原则、法律制度、法律意识等作为人类文明的共同成果，在国家或民族间的迁移与发展却是普遍现象。,在国家和民族间创造性地移植和借鉴是历史的必然。另外必须注意的是，正如哈特所指出的一样：任何语言除了具有意义核心区外，还存在阴影区。因此处于意义核心也即纯粹意义上的法律移植应该是非常罕见；通说所指的法律移植正是在意义阴影区来使用，其中的借鉴与吸收是相当复杂的，而不是某种法律制度的生吞活剥。

二

影响法律移植的因素很多，弗罗因德的经典分类是：一类是环境因素，包括（1）地理因素，如气候、土壤、地理位置等；（2）社会和经济因素，包括生活方式、人口、财富和贸易等；（3）文化因素，包括宗教、传统和习惯等。另一类是“纯粹政治因素”，如政体的性质和原则等。[②]

我国学者朱景文教授则将法律移植的因素分为“反映一个社会的政治、经济制度的社会政治内容”和“调整一定社会关系的知识的、经验的、专门的法律内容”。[③]

笔者认为，从我国现阶段来说，随着现代科技的高速发展，地理因素等客观因素的重要性已经大大降低；随着国家政治体制改革的逐步推进和政治开明的发展趋势，政治因素的阻力也越来越小；因此文化因素，尤其是法律文化就成为了影响我国当前及今后法律移植的关键因素。

那么何谓法律文化呢？历来学者们有截然不同的看法，有的认为法律文化主要是指法律传统及其对当代人心理与行为的影响；有的将其界定为法律及其相关问题，而不问其是否传统的或当代的；还有的认为是文化分析方法对法学研究和法律探讨的作用。大多数人似乎更愿意采取某种不甚严格的态度，笼统和含混地用它来指与法律有关的历史、传统、习惯、制度、学理和其他任何东西。[④]

受谢晖教授著作之启发，[⑤]以下所探究的法律文化，笔者将主要从法律思想、法律规范、法律意识、法律技术和法律设施等方面来阐述法律文化的差异，因为笔者认为这几个方面不仅是法律文化的最主要内容，而且在法律文化所包含的内容中是属于比较具体、可感知、易于量化的，而不是太抽象和难以实证的。

成功的或者说有效的法律移植需要供体和受体之间法律文化的磨合、融洽，一方面是用被移植的法律来“化”受体固有的法律文化，另一方面是用固有的法律文化来“化”被移植的法律，最终创造一种新的法律制度或体系。偏废任何一方面，都将导致被移植的法律“移橘为枳”，甚至“客死他乡”。

三

中国移植西方国家法律的历史已经一百多年了，这其中有四次大的法律移植活动。有些学者没有把国民党统治时期的移植当作一次大的活动，征诸法制史，笔者认为是不妥当的。[⑥]国民政府时期的立法成就不可抹杀，应当与法律实施中的偏离区分开来。以下简要概括一下这四次活动：

第一次法律移植发生在19世纪末20世纪初。1898年的戊戌变法是中国近代法律制度改革的开端，在103天的变法中，光绪皇帝颁布了110个法律法规；1902年开始以沈家本为修律大臣，翻译了26种西方法律，修订了刑法和民法，制定了商法、刑事诉讼法和民事诉讼法等。但未及实施，清王朝便分崩离析，移植过来的法律也迅速夭折了。

第二次法律移植发生在国民党统治时期。1928年以后，南京国民政府仿照德国、日本、瑞士等国法典，参考晚清诸律，本着民商合一的原则，建立了市场经济的法律体系，此有《六法全书》为见证。但在内忧外患、连年战乱的时代里，西方法律在中国仍然未能得到良好的环境和养料，发育不良。

第三次法律移植发生在1949年到1960年。新中国废除了六法全书和法律制度，引进苏联的法律制度，一直持续到1978年。在高度集中的政治经济体制的束缚下，被苏联扭曲了的大陆法系法制在中国迅速地拷贝，拷贝越多，中国与现代西方法制文明的背离也越大。

第四次法律移植开始于1978年，至今仍在进行。移植的中心是抛弃照搬苏联的计划经济的法律模式，重新采纳西方的市场经济的法律制度。在社会重构的剧烈浪潮中，现代西方法制文明在中国的传播迎来了曙光。

总体来说，百年来的法律移植有相当大的成就，但大量的失败和教训也是惨痛的。与日本、韩国等相比，我们在此方面仍十分落后，或应该说困难和问题更多。以下将通过比较，分析中国法律移植中法律文化的差异：

（一）法律思想的冲突

法律思想是人类法律文化的最高表现形式，或者说最精华部分。它源于大众的日常生活和国家的法律运作，又反过来影响着国家的立法、司法和民众的法律观念。在儒家思想的统治下，中国的“德主刑辅”这一法律思想大体支配了自汉代以来的中国法制；“礼不下庶人，刑不上大夫”又是中国民众浸染入髓的特权和专制思想，即使历经百年的冲刷，今日中国国民仍未洗清。而西方自启蒙运动以后，各种法律思想在各流派思想家们的阐述和创新下呈现群星灿烂的景象；人权、宪政、自由、平等等法律思想早已深入人心。清末中国的法律思想与西方差别之大，难怪其移植效果之微。国民政府时期，战乱不断，西方法律思想也未在中国广泛传播。倒是建国后，“打扫干净屋子再请客”，我们扫清了前半个世纪的思想杂流，把苏联的法律思想搬了过来。视法律为过度到共产主义之前的统治工具的思想与中国传统法律思想此时有了融合，但这也为我们开启了与西方市场经济的法律思想的背离，其严重后果也持续阻碍着改革开放以后西方法律思想的扎根与传播。

（二）法律规范的匮乏与完备

法律规范是法制的前提，也是法律的核心。法律规范的存在形式有成文和不成文两种。中国自古代以来就有成文立法，但是作为历代封建统治者的专政工具，其内容也就十分局限，重刑事而轻民事商事；更由于立法模式的自上而下，导致法律实际并不为人民所知悉。西方国家尤其是大陆法系国家自18、19世纪以来，已经形成了逻辑严密、结构完整的法律规范体系，并随着社会的发展不断补充完善。对于习惯了法律的神秘感和将法律等同于刑罚的中国人民来说，面对近代以来法律移植带来数不清的法律法规，惊奇之余只有无所适从。蛇吞象，要一次吃成个胖子，肯定消化不良。

（三）法律意识的差异

法律意识是法律文化的最深层次，也是最牢固的成分，它为社会大众所持有。法律意识有积极消极之分，积极的法律意识是指人们对法律有利于社会发展和主体利益实现的认识、情感和评价，而消极的法律意识是人们对法律有害于社会发展和主体利益实现的认识、情感和评价。[⑦]

中国人民几千年来积累沉淀了浓厚的消极法律意识，这对于阻止恶法、反抗暴法在中国的推行而言固然是好事，但对于法律移植中善法的推行则是巨大的障碍。西方法律意识积极面占主导，而且这种先进有时甚至矫枉过正，例如过分的权利观念、索取观念等，他们转而向落后的中国求教。一个不足，一个有余，中国法律移植社会基础的薄弱也就显而易见了。

（四）法律技术和法律设施的完善与欠缺

法律技术和法律设施也是一种法律文化的积累和表现。前者包括立法技术、司法技术以及法律遵守和运用的技术，后者则指法律的标志、建筑设施、用具、服饰等。如果说法律技术是法律制度创设和运行的软件，那么法律设施就是硬件。首先看法律技术：纵观中国历史上的立法技术，只有刑事立法方面颇有建树，经济立法因重农抑商而始终没有发育成熟；西方的立法技术尤其是民商事立法早已臻炉火纯青之境，从各个内容庞大、体系精致的法典可窥一斑。中国的司法技术在审判方面并不弱，但那是“建立”在蔑视程序和践踏人权的基础上；辩论技术、证明鉴定技术（与近代以来在科技方面发展的落后有关）可以说通过近几年司法改革才刚刚起步。近代以来中国社会的解体与重构过程至今尚未结束，人民要么对压制性法律的余惧未尝消除，要么对剧烈变换的法律嗤之以鼻，于是在笔者看来就形成了懦民和刁民，前者对法律战战兢兢、不敢越雷池一步，后者视法律为具文、用人际关系的潜规则解决问题，此二者形成了对法律遵守和运用技术的培养的夹击。再看法律设施：历代以来行政司法合一，使中国的法律机构设置被行政机关所吸收。清末以后从形式上引进司法独立的制度，各级法院、检察厅才开始在全国设立。法律的标志、用具、服饰等一直被忽视，到了20世纪末才有为数不多的人提出呼吁，如贺卫方教授；即使如此，这些本应仅仅体现法律的内涵的文化表现形式，也被掺杂了政治气味（如我国现今法袍之滑稽设计及其所谓的象征意义）。

四

法制后进但又同处于全球化、现代化浪潮中的中国，只有迅速跟进别人才跟你玩，进入21世纪不等于法律移植这份作业已经完成，针对以上所分析的法律文化差异，我们怎么来弥补和调和？

首先是积累。我们再不能“另起炉灶”，百年的法制建设已经为我们提供了丰厚的养料，在新的大规模移植开始的前夜，该是时候系统地梳理我们的法律思想、法律规范、法律意识、法律技术和法律设施了。前事不忘，后事之师。通过梳理才能发现哪方面已有进展，哪方面须加紧夯实。

其次是移植。法律移植中的文化差异要用移植来弥补和调和，这不是矛盾吗？其实不然。法律除了具有解释地方性知识的功能外还同时具有建构地方性知识的作用，[⑧]很多我们欠缺的法律文化可以由移植过来的法律去创生。米尔恩等人所谓的“构成性规则”理论已经强有力地证立了法律可以创生社会心理、需求、秩序。[⑨]因此，通过移植来培育我们所欠缺的法律文化，是同化供体法律文化的有效途径。

再次是发掘。历史悠久的中华法制文明给我们留下了丰富的文化遗产，我们必须发掘其中的合理成分，将其继承和发展。要用长远的眼光看待文化冲突，今天看来落后的东西，明天却不一定。统治中国二千年的儒家法律文化，不是精华和糟粕的简单区分，它在以后的某个时期可能再次勃兴。