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丁凌华:宗祧继承论

丁凌华

(华东政法大学法律史研究中心教授)

 

原载:《法律史论丛》第七辑《中国传统法律文化与现代法治》,重庆出版社2000年版

 

宗祧继承制度是中国传统法律制度的重要组成部分,宗祧继承观念也是儒家思想的理论基石之一。在儒家尚实致用的理性主义传统中,宗教精神极为缺乏,庶几仅限于家庭对于祖先的崇拜。反映在礼法实体中,就是宗祧继承制度。对于宗祧继承的概念,学术界包括法制史学界在内,始终未有明确的界定,历来的中国法制史著论中,有认为“宗祧继承即嫡长继承”者,[1]甚而至于认为“宗祧继承……源于宗法制度的嫡长继承制” [2]。 因此,对于宗祧继承的源流、演变、法律适用以及与嫡长继承之区别等,均有做进一步探索、研究的必要,以期对于宗祧继承有一个客观、全面的了解。

一、“宗祧”正源

“宗祧”一词,起源于先秦宗庙制度。宗庙在先秦时,是贵族供奉、祭祀祖先牌位的地方。据《礼记·祭法》及汉郑玄注、唐孔颖达疏:西周天子共立七庙,准确地说是五庙二祧。五庙即考(父)庙、王考(祖)庙、皇考(曾祖)庙、显考(高祖)庙、祖考(始祖,即后稷,也成大祖)庙;二祧即文王庙、武王庙。七庙中,父、祖、曾祖、高祖四庙称四亲庙。四亲庙只是祖先死后冥路上必经的四个客栈,一旦后死者挤上来,先死者就要被挤出去。始祖庙与二祧庙则有固定的祭祀对象,即后稷与文、武二王,此三庙也是最终寄藏被挤出四亲庙的祖先神主(牌位)之所。后稷以后、文王以前之先公神主寄藏于始祖庙,武王以后之先王神主被挤出四亲庙后则按昭穆辈行分别寄藏于文、武二祧庙。[3] 二祧是天子宗庙之特例,约在西周穆王、共王时,文王、武王先后被挤出四亲庙,二王神主本应迁藏入始祖庙,但由于二王开国之功德,故特留二庙,称祧而不称庙,专祀文、武二王。孔颖达疏云:“(二王)本应迁入例,特为功德而留,故谓之祧。”可见祧专祀功德之主,非指始祖,祧也是宗庙制度中后起之制。所以郑玄注明确说:“天子有二祧,诸侯无祧。”这就是说,有祧无祧是天子宗庙与诸侯宗庙的一大区别。因此可以说,“宗祧”一词的最初含义仅指天子宗庙而言,也借指天子血统。

郑玄在《礼记·祭法》注中称“天子有二祧,诸侯无祧。”但在《仪礼·聘礼》注中却云:“迁主所在曰祧。周礼天子七庙,文武为祧;诸侯五庙,则祧始祖也。是亦庙也言祧者,祧尊而庙亲。”这就是说,凡寄藏被挤出四亲庙以外的祖先神主(即迁主,也称毁庙之主)之所都可称祧,诸侯以始祖庙(诸侯五庙为:始祖庙、高祖庙、曾祖庙、祖庙、父庙)寄藏迁主,于是诸侯始祖庙也可称祧。既然如此,天子始祖庙即后稷庙也可称祧,天子应是三祧,为何止称“二祧”?唐时,孔颖达已看出这一问题,但无法解释郑玄的这一矛盾。清胡培翚在《礼仪正义·聘礼》中打了个圆场,认为西周本为三祧,因为“以后稷庙称太庙,故止二祧也。”但这一解释总显牵强。

其实郑玄的两种解释都不错,只是时代不同,前者指西周时期,后者指春秋时期,这就是礼法制度与称谓的“因时损益”的一面。西周人重德,一改夏商宗庙制度而特为文王、武王两位功德之主留庙不毁,又因为二王的建国功德实际已超越了其始祖后稷,故又专门起了个“祧”的名称。郑玄注:“祧之言超也,超上去意也。”[4] 而诸侯是分封的,非由功德而立,所以宗庙也就没有“祧”。“祧”成为天子宗庙之特制。由于西周历代天子之地位不能超越于二王,故在迁出四亲庙后其神主均寄藏于文武二祧,祧之实际地位逐渐高于始祖庙,始祖庙反而被冷落了。这样一来,“祧”成为实际上的始祖,“祧”也就具备了“功德”加“始祖”的双重含义。春秋时期,诸侯势力渐盛,天子权制下移,诸侯争霸天下,各各以图一统。其野心表现在宗庙称谓上,就是诸侯对其始祖也开始僭称为“祧”,“宗祧”一词成为“宗庙”的代名词。《左传》一书,言“祧”凡两处(见襄公九年、昭公元年条),言“宗祧”凡七处(见襄公二十三年、二十六年,昭公四年、七年、二十年、三十一年,哀公二十三年条),多为诸侯宗庙之代称,就是这个道理。甚至连在西周时只有立亲庙资格而无立始祖庙资格的卿大夫这时也将“祧”作为祖先的代名词了。《左传》昭公元年:“其敢爱丰氏之祧。”杜预注:“祧,远祖庙。”孔颖达疏云:“此公孙段(丰氏)是穆公之孙子丰之子,其家唯有子丰之庙,君若特赐,或得立穆公之庙耳,其家无远祖庙也。杜(预)言远祖庙者,顺传文且据正法言之。”可见当时“祧”之称谓已不据正法了。《左传》襄公九年注:“诸侯以始祖之庙为祧。”《后汉书·祭祀志》注:“一世为祧。”这些记载都反映了这一后起概念。

“宗祧”一词始于《左传》,但其后在前四书(《史记》、《汉书》、《后汉书》、《三国志》)中,未见再出(据原哈佛燕京学社引得编纂处编印之前四书《引得》),或与秦以后之强化中央集权、削抑藩权有关。“祧”之成为宗庙、祖先祭祀之泛称,凡夫俗子之皆可侈言“宗祧”,也许是六朝甚至唐宋以后之事了。

 

二、宗祧继承的理论基础——血食观念

吕思勉先生曾经指出:“中国人所以必欲立后,盖出于‘不孝有三,无后为大’之说。古人所以为此说,则以其谓鬼犹求食之故。”[5]可谓一语中的。远古的中国人是相信灵魂不灭的,人死了以后成鬼,从天子至庶民都是一样的。《礼记·祭法》云:“山林、川谷、丘陵能出云,为风雨,见怪物,皆曰神。……其万物死者皆曰折,人死曰鬼,此五代(指黄帝、尧舜、禹、汤、周)之所不变也。”古人认为肉体已灭的鬼仍然有饮食的欲望,“鬼犹求食”,所以需要人间的子孙定时杀牲取血,通过祭祀方式来供养,这就叫血食。《汉书·高帝纪》注:“祭者尚血腥,故曰血食也。”血食祭祀的方式即是杀生之后,“以血滴于地而祭之。”[6]古人对祭神、祭鬼的方式区分得很清楚。祭神如昊天上帝、日月星辰、风师、雨师等皆以禋祀、实柴、槱燎的方式,都是积柴而焚祭物,盖因烟气上升可招来神灵;祭地、祭山林川泽则用狸沈(狸、埋也;沈,沉也)祭物的方式已直接达于神灵;祭祖先则以牲血滴于地[7],因鬼魂的主要活动场所在地下,血渗于地则可招致鬼魂,同时牲血又隐含血统之意,只招那些与祭者有血统关系的鬼魂来享用祭物。笔者相信远古时期最早的血祭可能是祭者刺己血滴地以招祖先,以后才演化为以牲血滴地的。

血食祭祀的一个基本原则,是血食必须要与死者有血统关系的男系男性子孙来提供,否则鬼魂是不能享用的。古训“神不歆(享食)非类,民不祀非族”, [8]就是这个意思。如果血统关系一旦中断(即无男系继承人),死去的祖先享用不到血食,就会变成“馁鬼”。春秋时楚国令尹子文见其侄子越椒有雄虎之状、豺狼之声,认为其将来必有“狼子野心”,对若敖氏宗族不利。子文想除掉子越椒,但遭到其弟子越椒之父子良的拒绝。子文临终遗憾的对族人说:“鬼犹求食,若敖氏之鬼,不其馁而?”后若敖氏宗族果因子越椒反叛而被楚王所灭。[9]后人因以“若敖氏之鬼”或“若敖鬼馁”来比喻绝嗣。如果以异姓为后,也等于自灭其嗣,故鄫子以外孙为后,《春秋》书“莒人灭鄫”。 [10]

鬼魂对血食的需要如果得不到满足,就可能成为“厉鬼”而害人。郑国伯有(良宵)反叛被杀,不应立其后祀,据说有人梦见伯有之鬼魂披戴盔甲而来,扬言要杀死驷带与公孙段。后二人果死,人心大惶。于是,子产为安抚民心,立良止为伯有之后,并封大夫,使伯有之鬼魂有享用祭祀之所。此后伯有之鬼魂果然消匿。有人问子产为何替反叛之人立后,子产说:“鬼有所归,乃不为厉,吾为之归也。”[11]所以在古人看来,血食的延续真是死人活人、天上人间的头等大事。因此孟子言:“不孝有三,无后为大”;《通典》卷九也云:“三千之罪,无后为重。”

儒家继承古代传统,宣扬血食祭祀的重要,只是将其作为维系家族制度的一种手段,而不是为了宣传鬼神迷信。相对而言,墨家倒是竭力宣扬鬼神迷信的,只要见《墨子·明鬼篇下》即可明白,但其也是为了达到天下不乱的目的,也着力于现世精神。孔子不语怪力乱神,血食祭祀可以说是儒家理性主义传统中的惟一缺口。所以,对于鬼魂在地下究竟是如何生活的,儒家从不愿深究,也不承认鬼神对现世生活的干预作用。《左传》记载了伯有为厉一事,还遭到后人的抨击,杜预认为:“左氏以此令后世信其然,废仁义而祈福于鬼神,此大乱之道也。”[12] 至于地狱之说与来世投胎之说,则是释教东传及道家成为宗教以后的事了。

在血食观念的基础上,衍生出了宗祧继承制度。宗祧继承即是以祭祀祖先为目的的男系宗统的继承。一般说来,无论男子或女子死后均可享受子孙的血食祭祀,但由于血食的提供者只限于男系男性子孙,所以宗祧继承也仅限止在男系男性的范围,女子不能参与祭祀,也就丧失了宗祧继承权。无疑地,以血食观念为理论基础的宗祧继承制度主要作用之一就是确立了男子在人间社会中的统治地位。

先秦以来偶有“巫儿”之俗,由女主祭。《汉书·地理志下》载齐襄公时“令国中民家长女不得嫁,名曰‘巫儿’,为家主祠。嫁者不利其家,民至今以为俗。”《左传》哀公六年注也云:“齐妇人首祭事。”即巫儿主祭之事。但这个别地区的风俗毕竟敌不过强大的正统血食观念,汉以后其俗渐亡,史不继书。

 

三、宗祧继承的形式流变——从大宗祧到小宗祧

由于政治制度的变异,历代宗祧继承的形式也有所不同。西周宗法制下的宗祧继承采取嫡长主祭、大宗立后的形式,以嫡长子为宗族血祀的正统继承人,代代相承,称为“大宗”,也叫“宗子”,嫡长子以外均称为“小宗”。一个宗族中,宗子只有一人,而小宗无数,小宗之嫡长子,至五世迁宗以后才成为宗子。宗子之责任,在于祭祖、敬宗、收族。宗子握有主持祭祀之权,小宗则只能陪祭。祖先之血食只仰赖于宗子,故小宗无子不需立嗣,《公羊传》庄公二十四年解诂:“小宗无子则绝。”小宗死后只要袝祭于宗庙,称为“袝食”,不必担心死后的血食问题。但宗子主祭,是血食的提供者,故宗子必须有继承人,如宗子无子,则以小宗之庶子过继给宗子。《仪礼·丧服》传云:“大宗者,尊之统也,大宗者,收族者也,不可以绝。故族人以支子后大宗也。”即使小宗只有一个儿子,也要过继给大宗为后,即汉石渠议所谓“族无庶子,则当绝父以后大宗” [13]是也。小宗绝后只不过断绝了日后五世迁宗、另立祖庙的可能,血食仍不会绝。但宗子断不能绝后,因为宗子是宗族存亡、血食存亡的标志。所以在先秦宗祧制度中,只有大宗立后,而无小宗立后,我们姑且称之为“大宗祧制”。黄宗羲曰:“古来宗法,有大宗,有小宗,余子无后者袝祭于宗子之庙,大宗不可绝,故族人以支子后大宗。非大宗而立后者,古未有也。今一人必求一继者,世俗之瞽说也。”“一人一继”即小宗祧,黄说未看到大宗祧向小宗祧过渡的必然性,故斥之为“瞽说”。在先秦世卿世禄制下,保证了宗子拥有稳固的政治世袭地位与爵禄收入;在宗族同产制下,又保证了宗子拥有支配宗族财产的权力。《仪礼·丧服》云:“异居而同财,有余则归之宗,不足则资之宗。”这就使宗子的祭祖、收族得到了不可动摇的政治地位与取之不竭的经济来源的保证。由此也可见,大宗祧制只有在祭权、政权、财权三位一体的大气候下才有可能得以实现与巩固。

官僚政治的形成,导致宗祧继承的形式由嫡长主祭、大宗立后的大宗祧制向家自为祭、人皆立后的小宗祧制转化。秦汉以后,一方面由于历经战乱,宗系荡然,分不清谁是小宗,谁是宗子,所谓“汉家求三代之后弗得” [14](《史记》中姓与氏不分的情况也反映了这个问题)。小宗一旦无后,则死后不知何处可以“袝食”。另一方面,由于废除了世卿世禄制,宗子失去了世袭政治地位与爵邑收入,所以即使知道谁是宗子,其也无力收族,主祭之事当然也无从谈起。大宗无力主祭,小宗也就失去了“袝食”的依靠,如果没有儿子,死后的血食必须自己生前早为谋画,于是小宗无子也开始立嗣。同时,由于宗族同产制瓦解,分居风气普及,也使无子之家必须考虑死后的财产继承问题。这样一来,人人无子都可以立后,家家祭祖都可以自为。秦汉以后这种家自为祭、人皆立后的形式解决了西周大宗祧制瓦解以后的血食提供问题。我们可以称之为“小宗祧制”。

在“大宗祧制”下,长兄即大宗无子,可以立弟之子为后,反之则绝无弟立兄之子为后之事;而在“小宗祧制”下,人人无子均可立后,于是就出现了弟立兄子为嗣之事。反过来说,有弟立兄子为嗣之事,也就证实了“小宗祧”的存在。如《后汉书·儒林列传》记,伏氏兄弟三人,老大未显达,老二伏湛位至司徒,老三伏黯位至光禄勋,伏黯无子,立长兄之子伏恭为后。[15]伏恭后位至司空。

甚至还有立异姓为嗣之事。刘备生子刘禅之前,曾养外甥寇封为嗣,改刘姓,事见《三国志·蜀志·刘封传》;吴国朱治无子,争得孙策同意,以外甥施然为嗣,改朱姓,事见《三国志·吴志·朱然传》。立异姓为嗣说明小宗祧制盛行后,人皆立嗣已成为风气,如无兄弟之子或同姓之子,往往立姊妹之子即外甥为嗣。这就将男系男性的继承扩大到女系男性的继承,锋芒直逼宗祧继承的理论基础——血食观念,关系到宗祧继承制的存亡,故唐以后对异姓为嗣法律上严禁之。

 

四、宗祧继承的法律保障——立嗣制度

宗祧继承的目的,是要解决死后的血食祭祀,这在多子家庭中,无论是嫡长主祭还是轮流当祭,都不影响实质问题,只是血食提供渠道改变而已。所以,宗祧继承的关键所在,始终是无子立嗣问题。所谓无子立嗣,即指自身未能生育儿子而立他人之子为自己的宗祧继承人,也称立后。嗣子和养子同为收养之子,秦汉以后在财产继承上也少有区别,但前者为宗祧继承人,负责养父母的老来奉养与死后的血食祭祀;后者则只承担养老义务。故嗣子在礼法上也称“为人后者”,其养父母也称“所后父母”,以区别于普通养子与养父母的关系。由于血食祭祀必须男性,所以不仅未能生育者需要立嗣,有女无子之家也要立嗣。

秦汉以后虽然小宗无子者皆可立嗣,但受血食观念的影响,法律上(特别是唐代以后之法律)对立嗣范围有严格的限制:

首先,必须同姓同宗方能立嗣。历代法律中严禁立异姓为嗣,如《唐律·户婚律》规定:“即养异姓男者,徒一年;与者,笞五十。”不仅禁止收养异姓男子,而且将己子给与异姓为子者也要处罚。《疏议》曰:“异姓之男,本非族类。”正是“神不歆非类,民不祀非族”论的翻版,认为死去的人无法享用异姓人的祭祀供奉。由于女子本不能承嗣,所以养异姓女法律上并不干预。另外出于人道主义的考虑,古代法律上允许收养3岁以下的异姓弃儿(宋以后凡3岁以下抱养亦可),并改从养父之姓。这种从小收养之子,感情上容易融通,几同亲生,其养父母往往不愿再另立嗣子。唐宋法律对此采取不干预态度,遇到养父已亡而族人与其异姓养子争继夺产之事,官府也往往尊重死者本人的意愿。这一点,体现了中国传统法律通达的一面,“人情到处便是法”。如南宋时人丁一之无子,生前抱养了异姓王安未满3岁的儿子为后,丁一之死后,其弟丁用之告到官府,想以自己的儿子去顶替其兄的养子以承继家产。法官赵庸斋判决:“一之生前抱养,与亲生同,而一之既自有子,用之不得干预。”[16]明清时由于竭力维护宗族利益,防止外姓乱宗,法律上虽允许收养3岁以下之异姓之子,“但不得以无子遂立为嗣” [17]这就断了异姓为后之路。因此,明清时无子之家虽已收养异姓养子,仍需另立一同姓同宗嗣子以延续香火,否则死后只要族人告官,仍须立继。

其次,同姓同宗中只能以昭穆相当者为嗣。《唐律·户婚律》疏议引《户令》云:“无子者,听养同宗于昭穆相当者。”昭穆即辈分,立嗣子必须在同宗诸侄辈中选择,立嗣孙必须在同宗诸孙辈中选择。昭穆相当是儒家人伦之大要,决不允许混淆的。在诸侄辈中究竟选择谁为嗣子?从血食观念言,当然以血缘关系愈近者祭祀效果愈佳,因此兄弟之子自然成为第一继承顺序,习俗上也以兄弟之子为嗣子者最为普遍。故古代兄弟之子也称“犹子”,犹如己子之意。但考虑到感情和睦等因素,法律中一般并不强制规定立嗣顺序。如《清律·户律》“立嫡子违法条例”一方面规定:“先尽同父周亲,次及大功、小功、缌麻,如俱无,方许择立远房及同姓为嗣。”同时又网开一面,:“无子立嗣,若应继之人平日先有嫌隙,则于昭穆相当宗族内择贤择爱,听从其便”;“其或择立贤能及所亲爱者,若于昭穆伦序不失,不许宗族指以次序告争。”[18]实际仍然是允许立嗣者在同宗诸侄辈中自由选择(“立爱”),以避免因立嗣导致家族内部矛盾的激化。

第三,嗣子年龄不得大于养父。如南宋《隆兴敕》规定:“其生前所养,须小于所养父之年龄。”可见主要限于生前立嗣,死后由族人立继或无此限。

第四,他人之独子不得为嗣。这是为了保证人各有祀,防止祭祀系统的紊乱。南宋人张清有田二亩,死后无子,其侄张七四伪冒曾过房与张清为嗣,以图田产。经查实,张七四本生父只生张七四一人,实为嫡子。法官吴恕斋依法“为人后者不以嫡”,判此田照绝户条法没官。[19]《清明集》卷七也有“不可以一人而为两家之后别行选立”条。明清时期由于法律严禁以异姓养子为嗣,又规定独子不得为两家之后,一旦遇宗族人丁不旺,近亲无多丁,远房无支子,却无昭穆相当者可立的情况,宗祧继承、死后血食就成了无法解决的难题。故清乾隆四十年“特旨允以独子兼祧” [20],允许兄弟两人共以一子为后,其本质殆在救异姓不得乱宗之穷。其后习俗上就出现了一子双娶嫡室即两房各为之娶一嫡妻之事,而妻所生之子再分承两房宗祧。

实际生活中在立嗣问题上往往会出现许多特殊情况,律条不能包罗净尽,只能依赖法官的推理。譬如父在子亡,是否应为子立嗣的问题,历代判例一般认为未成年未婚之子死亡不宜立嗣,但如果民间私下立嗣,官府也不主动干预,只有在因此而酿成纠纷时,官府才依此推理判决。[21]至《清律·户律》“立嫡子违法条例”对此始有较为详尽的规定,规定父在子亡,“其寻常夭亡未婚之人不得概为立嗣”,只有“虽未娶而因出兵阵亡者”才能为之立后;如所亡是独子,属于应立嗣者,但宗族内无昭穆相当者可为之后,也可先为其父立嗣,待嗣子生孙后再为独子立后;如所亡独子未婚,不应立嗣,但宗族中无昭穆相当之人可为其父立嗣,亦准为未婚之独子立后。[22]法官有时也以立嗣、夺嗣作为主持公理、惩罚罪人的一种手段。如明代崇祯年间,宁波府平民吴学礼丧独子吴应凤,立侄吴应龙为嗣,应凤之妻王氏青年守寡,又无子嗣,受吴应龙之欺虐而自缢身亡。宁波府推官李清认为吴学礼不为子、媳立嗣而为己立嗣不大近人情,王氏又因受吴应龙虐待而死,故判以吴应龙之子为应凤、王氏之嗣子,以奉其祀。这道判书等于绝了吴应龙之后,以示惩戒。[23]

古代立嗣因立嗣决定人之不同,可以分为生前立嗣与死后立嗣。生前立嗣即男子生前亲自选立嗣子。死后立嗣又可分为立继和命继,“立继者谓夫亡而妻在,其绝则其立也当从其妻。命继者谓夫妻俱亡,则其命也当惟近亲尊长。”[24]夫亡未立嗣,则立继“从其妻”,他人包括公婆均不得强行干预。夫妻俱亡,则由父母、祖父母命继;如无祖父母、父母,则有近亲尊长命继。[25]但至清代寡妇立继已无选择权了。《清例》规定:“妇人夫亡无子守志者,合承夫分,须凭族长择昭穆相当以继嗣。”[26]无论生前立嗣还是死后立嗣,均须写立文书,“当官除附,备榜县门” [27],立嗣才为合法。所谓除附,即改变所立人的户籍。乡民无知,往往有立嗣而不除附者,但历经多年,宗姓皆知,已成既成事实,官府也不加追究,一旦造成立嗣纠纷,官府一般也据公正而承认既成事实。这也是儒家化法律“情礼重于法”固有特征的体现。

历代法律虽有立嗣之各种限制规定,但并无强人立嗣之法,《唐律疏议·户婚律》所引《户令》:“无子者,听养同宗于昭穆相当者。”《清例》也云:“无子者,许令同宗昭穆相当之侄承继。”[28] 既曰“听养”、“许令”,非强人之意显明,立嗣不立嗣,皆应出于自愿。《宋刑统·户婚律》“户绝资产”条准引唐《丧葬令》:“诸身丧户绝者,所有部曲、客女、奴婢、店宅、资财,并令近亲转易货卖,将营葬事及量营功德之外,余财并与女。无女均入以次近亲,无亲戚者官为检校。若亡人在日,自有遗嘱处分,证验分明者,不用此令。”可见,唐宋时期即使有近亲,也不必非要立嗣,近亲自然也不能来争嗣,近亲代为处理丧事后,余财仍然传之亲女。至清代后期,遂有强人立后之《例》,上引“立嫡子违法条例”:“妇人夫亡无子守志者,合承夫分,须凭族长择昭穆相当之人继嗣。”另“男女婚姻条例”:“招婿养老者,仍立同宗继者一人,承奉祭祀,家产均分。如未立继身死,从族长依例议之。”从这两条看,无子必须立后,并将财产留与嗣子,即使有亲女并招婿养老,亦只能保家产之半。天下不近情理之事,于斯为甚。

古代一般情况下虽不强制立嗣,但立嗣关系一旦成立,法律上为维护宗祧继承起见,着力于保护立嗣者之利益,被立者的利益往往被忽视。唐宋法律《户婚律》“养子”条均规定:“诸养子,所养父母无子而舍去者,徒二年。若自生子及本生无子,欲还者,听之。”《疏议》曰:“依《户令》,无子者听养同宗于昭穆相当者。既蒙收养而辄舍去,徒二年。若所养父母自生子,及本生父母无子欲还本生者,并听。即两家并皆无子,去住亦任其情。若养处自生子,及虽无子不愿留养,欲遣还本生者,任其所养父母。”这里的“养子”,显然是指嗣子。一旦立嗣关系成立后,欲去欲留,主要决定于养父母之意愿。本生父母只有在自己无子为后时,才能领回己子。嗣子私自终止收养关系,法律上严予处罚。法律上虽不准嗣子单意终止收养关系,但对嗣子之继承权却妥加保护,不许旁人染指,已如上述。即使立嗣者在立嗣以后又生子,只要不遣回原立子,可与亲生子均分家产。[29]

 

五、宗祧继承与嫡长继承之比较

学者著述中往往将宗祧继承与嫡长继承混为一谈,实则两者有明显之区别,有必要加以比较论证:

第一,两者是实质与方式之不同。宗祧继承具有明确的继承标的即血食祭祀,因此,宗祧继承要解决的是继承实质问题,宗祧继承与政治继承(身分继承)、财产继承构成中国古代继承的三大实质内容。嫡长继承所要解决的是继承方式问题,即继承人之顺序。正由于两者是实质与方式之不同,因此有时呈现交叉状态,宗祧继承既可以采取嫡长继承、嫡长主祭的方式,如西周,也可以如后世采取各房轮祭的方式。而嫡长继承既可以作为宗祧继承的一种选择方式,也可以作为政治继承与财产继承的选择方式,当然,宗祧、政治、财产三大继承内容也可以均不采取嫡长继承的方式。

第二,两者之目的与重心不同。宗祧继承之目的是为了防止血食之失坠,其重心在于无子立嗣;嫡长继承之目的是为了防止子孙争竞,其重心在多子中立嫡。即使同样解决继承顺序问题,嫡长继承重在解决多子情况下的立嫡顺序,宗祧继承则重在解决无子情况下的立嗣顺序。

第三,两者之理论基础不同。宗祧继承之理论基础是血食观念,已如上述。血食观念源于何时虽不可考,但认为其与父系统治的确立大致同步则大概不能算武断。嫡长继承的理论基础是嫡庶观念,嫡庶之制产生于西周。“商人无嫡庶之制” [30],王国维以后,学术界已有定说。因此,认为血食观念产生在前而嫡庶观念产生在后,应该是没有疑义的。

第四,两者之发展沿革不同。秦汉以后血食观念依旧,故法律上无子立嗣之规定独详;嫡庶观念淡化,故立嫡之法几付阙如。嫡庶观念的淡化是与长子地位的下降成正比的。秦汉以后,在宗祧继承方面,由于家自为祭、小宗立后,长子已无主祭特权;在财产继承方面,由于诸子均分制的实施,长子与诸弟的财产继承权已完全平等;在政治继承方面,嫡长继承仅限于极少数有国者立储,有爵者承袭。唐宋律中仅“立嫡违法”与“非正嫡诈承袭”两条与嫡长继承有关,且均是指贵族袭爵而言,故一般官吏与平民之家除存留嫡长名分外,无所谓立嫡不立嫡。再从服制上看,先秦时由于嫡长承重,《仪礼·丧服》中原有小宗为大宗服齐衰三月,父母为长子服斩衰三年的规定;秦汉以后,“世无宗子之法” [31],故汉时宗子法已废,晋初庾纯云:“未闻今代为宗子服齐衰者。”[32]父母为长子之服虽礼典中仍有规定,但实际上秦汉以后已“不复行此礼” [33],至明代初年正式改为长子之服同于众子。[34]可见,嫡庶观念、嫡长继承确已日趋淡化。而血食观念、宗祧继承在秦汉以后仍盛行不衰,《史记·陈胜传》云:“高祖时为胜置守冢于砀,至今血食。”《后汉书·邓骘》载朱宠疏:“宜收还冢次,宠数遗孤,奉承血祀,以谢亡灵。”曹操建安七年令:“为存者立庙,使祀其先人,魂而有灵,吾百年之后何恨哉!”[35] 再从制度上看,后世律令中有大量关于立嗣的条文,一如上文所述。可见,整个封建社会中血食观念、宗祧继承制度未见淡化,甚至反而有日趋强化的势头。

 

【说明】

一、本文按2000年发表时的原文刊发,只对原文中的错字及标点作了修正。

二、本文第一部分“宗祧正源”最后称:“‘祧’之成为宗庙、祖先祭祀之泛称,凡夫俗子之皆可侈言‘宗祧’,也许是六朝甚至唐宋以后之事了。”本次重印,笔者全面查阅了电子版二十五史,前四书确未出现“宗祧”一词,《晋书》出现3处,《宋书》出现2处(均为抄《晋书》),《南齐书》出现1处,《梁书》出现2处,陈书出现3处,《北齐书》出现1处,《魏书》、《周书》、《南史》、《北史》均无。《隋书》出现1处,《旧唐书》出现16处,《新唐书》出现2处,《旧五代史》出现13处,《宋史》出现5处,《元史》出现3处,《新元史》出现1处,《辽史》、《金史》均无。《明史》出现4处,《清史稿》出现4处。从以上二十五史中出现的61处“宗祧”一词的内容看,基本可以断定,清代以前,“宗祧”一词只是社稷、国祚、帝王宗庙与血统的代名词。明确用“宗祧”一词表示平民的祭祀与血统只是在清代,据《清史稿·礼志十二》:“道光九年,礼臣增议两祧服制:以独子之分承两房宗祧者,各为父母服斩衰三年。”又《清史稿·金顺传》记同治、光绪年间新疆都统金顺之妻托莫洛氏言:“太夫人老矣,宁能涉万里?吾义不得独行。且彼处有姬侍,宗祧不坠,吾又何求!”可见臣民可以用“宗祧”一词始于清代后期。此后“宗祧继承”泛指自古以来以祭祀祖先为目的的男系宗统的继承。

                                       作者补记200610

注释:

1.《中国法制史纲》,浙江人民出版社1986年版,第112页。

2.《中国法律制度史》,同济大学出版社1986年版,第119页。

3.《周礼·春官·守祧》郑玄注。

4.《礼记·祭法》注。

5.吕思勉:《中国制度史》第八章《宗族》。

6.林尹:《周礼今注今译》卷五注采金鹗说。

7.《周礼·春官·大宗伯》

8.《左传》僖公十年。

9.《左传》宣公四年。

10.《公羊传》襄公六年。

11.《左传》昭公七年。

12.《春秋左传集解》昭公七年疏。

13.《通典》卷九六“总论为人后议”。

14.《通典》卷九六引晋范汪《祭典》。

15.《后汉书·儒林列传·伏恭传》,《太平御览》卷五一二。

16.《明公书判清明集》卷八“生前乞养”条,中华书局1987年版。

17.《明律·户律》,《清律》同。

18.《吾学录》卷二十。

19.《明公书判清明集》卷六“陆地归之官以息争竞”条。

20.《清史稿·礼志十二》

21.《明公书判清明集》卷七“下殇无立继之理”条。

22.《吾学录》卷二十。

23.《折狱新语》卷二“虐节事”条。

24.《明公书判清明集》卷八“命继与立继不同”条。

25.《明公书判清明集》卷七“双立母命之子与同宗之子”条。

26.《清律·户律》“立嫡子违法条例”。

27.《明公书判清明集》卷八“已立昭穆相当人而同亲妄诉”条。

28.《吾学录》卷二十。

29.《清律·户律》“立嫡违法条例”。

30.王国维:《观堂集林·殷周制度论》。

31.《读礼通考》卷五。

32.《通典》卷八八。

33.《魏书·礼志四》。

34.《孝慈录》。

35.《三国志·魏书·武帝记》。