宋代司法传统的现代解读

陈景良

（陈会林注：本文载《中国法学》2006年 第3期，这里所发的是陈老师上课时拷给我们的原稿）

 

内容提要：司法的核心价值是实现公平，公平的实现离不开对司法权及司法运作机制的思考。如果说现代人的思考是“分权制衡”的话，那么宋代的士人及法官则提出“设官分职，各司其局”的司法理念，由此形成了宋代风格独具的司法制衡传统。传统与现代之间由此而形成了视界的融合。

关健词：传统  司法传统  宋代司法传统  现代性  解读  士大夫  宋代司法运作机制

 

学界普遍认为：宋代对现代中国的影响是巨大的。著名史家黄仁宇先生说：“中国历史上的每个朝代不同，而尤以赵宋为显著。”[①]史家葛兆光也认为：“所谓中国的传统文化，我们现在记忆中的或是生活所遇到的，其实不是真正的古代传统，而是宋代的传统。家庭、伦理、道德等历史和常识，往往都是宋代给我们留下来的。宋代对现代中国的影响非常大。”[②]

说现代中国受宋代影响最大，其中是否也包括司法传统。宋代司法传统在中国历史上具有独特性。所谓独特性，即是个性，或典型性。这个独特性即是与西方相对比而言，也是指与汉唐、明清相较，宋代所独有的司法传统之个性，这个个性包括了三个方面：一是宋人的司法理念；二是宋代司法运作的机制；三是宋代士大夫作为司法主体所具有的鲜活的时代风貌。

与以往学界的研究不同，本文不是注重于宋代司法机关的设置、制度运作的事实，即静态的描述，因为这些内容，学界已有丰硕的成果问世；[③]而是从传统与现代的关系入手，以士大夫这一群体的时代风貌为切入问题的角度——这其中当然也不可避免地会考察两宋皇帝的司法理念，从而彰显宋代司法的独特性，并以此来论证传统与现代的关连性。换句话说，传统与现代的关系问题不仅时常萦绕于我心，是本文揭示的重点所在，而如何解说这种关系，并以“士大夫”——这一社会群体，也是司法主体为视觉，解读宋代司法传统与现代之间的传承关系，更是本文的重点所在，这也是学界以往所疏忽的。

本文将从疏理概念入手，进而分梳宋代司法传统的独特个性，并以解释学的理论解读宋代司法传统与现代的关系，试图为现代的司法改革找到一个历史的维度，为宋代的司法传统找到一个与现实结合的契入点。

本文由五个部分组成。

(一)概念的疏理：传统、宋代司法传统、现代性、解读。

(二)宋代司法理念的三个层次及其独特性：“庶政之中，狱讼为切”；“法官之任，人命所悬”；“鞫谳分司，各司其局。”

(三)分权制衡的司法运作机制：“狱司推鞫，法司检断”，各有司存，所以防奸”。

(四)关注生命，以人为本——宋代士大夫的时代风貌。

(五)结论：现代的视觉，传统的维度。

 

一、概念的疏理：传统、现代、解读、宋代司法传统

传统、现代、解读、司法传统、宋代司法传统，这些名词本是粗放性的概念，当学者们以现代的问题意识去叙述它们时，往往并不会去认真梳理这些概念的内涵及其使用的边界，因为探寻这些概念的精确含义并非那么容易，这些大词的背后有着太多牵緾繁芜的理论纠葛与时代变迁的背景。本文也并非能对这些概念下一确当含义，但在论述宋代司法传统与现代的关系时，适当梳理，略分界说，也还是必要的。

先说传统。传统是指一个民族时代相传、具有特点的社会因素及其行为方式。如风俗、习惯、道德、法律、文化、思维方式等。传统是历史发展继承性的表现，它对人们的社会行为有无形的影响及其控制作用。[④]再言现代，传统与现代是一组对应概念，讲现代往往离不开传统，此其一；其二，现代又称“现时代”，或称“现代性”、“现代化”、“现代生活”，这些词并无严格的边界与确切所指，在英国、法国不同的民族语言里，含义也各不相同。美国学者卡利内斯库曾经论述了“现代性”这一术语的语源学出处。依据他的研究，英语国家至少自十七世纪起就已经使用了，1627年出版的《牛津英语辞典》首次收选了“modernity”这个词，意谓“现时代”，在英国学者托拉斯·华尔普尔的信里，“现代性”的实际含义是声音和节奏，他告诉我们，可以从音乐的节奏来理解现代性。在法语里，“现代性”指日常的“现代生活”的庸俗与低劣；其三，吉登斯在社会学意义上将现代性看做是“后传统的秩序”。它首先是指后封建的欧洲建立的而在20世纪日益成为具有世界历史性影响的行为制度与模式，或者说，指社会生活或组织模式。在这个意义上，现代性大致等同于“工业化的世界”；其次，是指资本主义，包括其竞争性的产品市场和劳动力的商品化过程中的商品生产体系。[⑤]其三：“传统”与“现代”作为两大范畴，首先由马克斯·韦伯在他的历史社会学中提出，尽管韦伯并不简单认为传统必然是现代的障碍，但其后的一段时期内，无论是西方的社会科学家，或是中国的学者都一般倾向于把“传统”看作是“现代化”的反面。“理性”、“进步”、“自由”等价值是“现代”的标帜，而“传统”则阻碍着这些价值的实现。[⑥]

其四，本文从法学的角度使用“现代”与“传统”的概念，虽然其理论参照系仍为西方的民主法治理论，但本人并不主张“现代”与“传统”截然两分，依此论证宋代司法传统与现代的关系，更是关注于二者的融合，而不是二者的对立，读者诸君于此不得不察。

次论解读。解读本是哲学解释学中的一个基本概念，或称“诠释”。这个概念义近中国古代的“疏议”及现代我们一般所使用的“解释”，但又有其不同之处，这个不同之处就在于它除了具有我们所使用的“解释”的含义之外，还另有所指。这个所指是说，“解读”或“诠释”，首先是建立在历史的“文本”基础之上。所谓“文本”，又称“本文”，是解释学中的一个基础性概念，它是指书写固定下来的话语，构成了诠解的对象和基础。[⑦]

本文用解释学的方法解读宋代司法传统，其特殊的意义有二，所谓“特殊”是说我们通常使用的“解释”含义所不能包括的。一是解释学理论视历史为一个有“意义”的文本，这里所说的意义即指历史所具有的客观性，即解释学中所说的“本义”，也包括了研究者通过自己的见解所彰显的历史的现实意义。解释学中称“引申义”。故解释学中的“诠释”，意在通过“理解”去寻求“本义”与“引申义”的视觉融合，也就是传统与现代的契合点；二是运用解释学理论去解读“宋代司法传统”的独特性，注重的是从内在的视觉出发，去发现传统的现代意义。所谓“内在视觉”有其所指：意谓通过对宋代典籍的梳理，从宋代社会内部出发——即宋代士大夫的时代风尚出发，于其固有的司法理念与司法运作机制中寻求现代社会司法理论的历史基因，譬如宋人怎样看待司法权力，如何对待“狱讼”，怎样通过司法机制去寻求“司法公平”等，这里强调的是，当我们讲中国古代司法传统与现代的关系时，不是简单地以西方理论为坐标，说西方社会有什么，中国古代没有什么，如说西方有律师有司法职业者，有正义观念，而中国古代没有等，而是通过淹没已久的历史语境补上宋人自己的固有视觉。这正是本文使用“解读”这一概念的意义所在。

最后，再来解说“宋代司法传统”。请先言“司法”。一般而论，司法有狭义、广义之说。狭义上的司法仅指近代社会以来，以民主、自由、法治理论为基础，以宪政下的“三权分立”为背景的，国家司法机关裁判诉讼纠纷、审理案件的活动，此种意义上的司法，追求“司法独立”的理念，并视此理念为法治的标志。广义上的司法泛指不同人文类型文化形态下，各种国家机关及其相关人员处理诉讼纠纷的活动。[⑧]本文对宋代司法传统的解读是在广义上使用的，故“宋代司法传统”这个概念是指两宋所具有的(公元960-1279)且世代相传的宋朝司法机关处理诉讼纠纷、审理案件的活动及其社会因素，主要包括司法理念、司法机制、士大夫的时代风尚三个方面的内容，下面分层论述之。

 

二、宋代司法理念的三个层次及其独特性

理念就是认知，本是心理学的一个概念，指人对其认识对象所持的一种情感、态度及其认同方式。狭义的司法是现代社会的概念，宋代已使用“司法”这个词，用来指司法机构与司法官员。朱熹在《朱文公正训》中说：“今所在常平仓，都教司法管，此最不是。少间太守要侵支，司法如何敢拗？通判虽管常平，而其职实管于司法”[⑨]

就司法指审判活动而言，宋代常用的词汇是“狱讼”，或“推鞠”、“检断”、“听讼”、“治狱”等，[⑩]因此宋代的司法理念是围绕着“狱讼”而展开的，怎样看待“狱讼”，是重视还是轻忽？怎样看待司法的主体——“法官”？“法官”一词在宋代的司法实践活动中是个常用词，并非如现代的学者或司法官员所说，是近代以后才使用的概念。(法官一词之引文，请容后详述)如何选任法官，他们该具备怎样的知识，通过建立什么样的机制，才能做到司法公正，等等，诸如此类问题宋代都进行了思考。大体说来，宋代的司法理念主要包括三个层次；第一，如何看待狱讼？第二，怎样选拔法官？第三，怎样才能实现司法公平——即宋人怎样思考司法权力？现分述如次。

(一)“庶政之中，狱讼为切”——即司法审判为治国的头等大事。

视“狱讼”为政务之首，切不可以“细故”即小事视之，是宋代皇帝与士大夫的共识。尤其是宋朝的开国皇帝—太祖、太宗，他们亲眼目睹了五代十国动乱中，悍兵骄卒恣意司法，滥杀无辜的血腥事实，一扫前人轻忽狱讼之弊，特别重视对“狱讼”的审理。台湾著名法史学者徐道邻先生曾言：“宋代多明法之君”，“开国的太祖赵匡胤（960-975在位），最知道注意刑辟，而哀矝无辜，他常常亲寻囚徒，专事钦恤。每年申敕官吏，检视囚状，对于御史、大理的官属，选择的尤十分谨慎。太宗匡义（976-997）在这一方面，丝毫不让他的老兄。他也是喜欢自己平断狱讼，凡是祁寒盛暑，或雨雪稍愆，他都亲录系囚,多所原减。他尝说过‘朕恨不能亲决四方冤狱’；又说‘朕于狱犴之寄，夙夜焦劳，虑有滞冤’；说‘或云有司细故，帝王不当亲决，朕意则异乎是。若以尊极自居，则下情不能上达矣。’”[11]

在太祖、太宗看来，司法审判事关国家命运兴衰，与百姓生活苦乐密切相关，故须格外关注，并须推仁爱于狱讼之中，太宗说：“朕以庶政之中狱讼为切。钦恤之意，何尝暂忘。”[12]太宗对狱讼的看法在宋朝诸君中具有代表性，这不仅在于他视司法审判为政务之首，而且他还于下列司法制度，首开风气之先：

第一，州县长吏须亲决囚徒，即知州知县必须亲自审理案件，这在古代中国是第一次。第二，为了疏理滞狱，首次规定了审理期限，其后诸君虽有损益，但其影响深远，不可低估。[13]第三，宋太宗于淳化初(公元990年)还首次于路置提点刑狱司，要求所辖州府十日一报囚账，即每十天汇报一次案情与监狱管理状况。遇有疑案不能及时审结的，则派专人乘快马亲往督察。州县审断案件不力不实的，对其长官则由监察官员上报朝廷，领旨处置，对其佐史小吏——即案件的直接承办人员，则由提刑司官员便宜处分。

两宋王朝，不仅皇帝重视司法，不以“细故”即小事视之，士大夫作为司法主体，也一改汉唐以来，文人儒士不谙吏事，轻忽狱讼之世风，于司法审判心有戚戚焉。北宋初期，便有和凝，何蒙父子关注狱讼，遂将前代明敏断狱、平反冤屈的案例汇编成书之举，继有北宋后期郑克著《折狱龟鉴》之书，再后有桂万荣的《棠阴比事》。宋慈作为路的司法长官——即提刑使，更是关注狱讼，倾毕生心血于司法审判之中，他关心民间疾苦，体恤狱情，亲临现场勘验，《洗冤集录》一书的问世，即是他一生从事司法审判的心血所铸，经验之集成，也是世界上第一部法医学著作，其成绩与影响震古铄今，誉满世界。

朱熹作为一个思想家、教育家，且做过地方官员。他对司法审判的看法代表了两宋士大夫中一批有识之士的认知态度，他说“看文字如须法官深刻，方穷究得尽”，“狱讼面前分晓事易看。其情行难通或旁无佐证，各执两说，系人性命处，须吃紧思量，或疑有误也。”[14]明代文人凌蒙初在《二刻拍案惊奇》卷二十一《许察院感梦擒僧、王氏子因风获盗》一案中，追忆宋代世风对狱讼的审慎态度时说：“世间经目未为真，疑似由来易枉人，寄语刑官须仔细，路上皆有负冤魂。”

(二)“法官之任，人命所悬。”

在现代的司法理念中，法官的地位与素养向为法治国家所重。一般说来，法治程度越高的社会，其国家中法官的地位与素养也就越高。宋朝是一个封建王朝，不可能是现代意义上的法治国家，故法官的地位与素养也就不可能与现代同日而语。但十分有趣的是，宋王朝作为一个较为重视法制的国家，也在一定程度上认识到了法官的地位及素养与司法的公正、国家的命运紧密相连。宋代编撰审判案例的桂万荣甚至说：“凡典狱之官，实生民司命，人心向背，国祚修短系焉”，[15]这是说，司法官员掌管着百姓的生命，断案清明与否，关系到民心向背与国家的命运，这真是一个了不起的洞见。

其实，早在北宋建立之初，统治者鉴于五代以来州郡多以武人主狱讼，官吏严酷，司法黑暗，最后导致社会不公，政权崩溃的惨痛教训，自太祖、太宗到真宗、仁宗、直至宋神宗，统治者在这一百二十多年的历史长河中，都十分注重司法官员的选拔，并通过司法考试来提高他们的法律素养，试图重塑他们的职业威信，来解决司法不公的问题，太祖、太宗于建国之初，即开始注意纠正司法活动的弊端，改革司法官吏的选拔制度。太祖曾对侍臣讲：“今之武臣欲尽令读书，贵知为治之道。”[16]这是宋王朝改革司法官员选任制度的前奏曲。由武人到文人为第一步。与此同时，宋太祖于建隆三年(公元962年)八月下诏说：“注诸道司法参军皆以律书试判，”[17]即是说，自今日起，各州选任专门负责审判的司法官员时，必须通过法律考试。其后，宋代不断的进行律学考试，宋神宗时，规模尤其宏大，“明法科”、“试刑法”、“出官试”皆是选任法官必经的考试项目。宋代，士大夫从事司法工作的道路大略有四条：第一，名公巨卿奉旨参加朝中重大疑难案件的讨论和定断，如宋神宗时对“阿云之狱”的争论；第二，州县长官作为亲民之官，直接参与案件的审理；第三，作为中央三大司法机关的专职法官及协助州县长官司法的“法司”、“狱司”官员专门处理各类民刑案件；第四，临时被差遣、负责审理或纠察、复核朝廷指派的案件。

由于宋朝十分重视法律教育和法律考试，故士大夫不论从以上哪一种途径参与司法，都必须具备一定的法律知识和参加宋朝的法律教育及法律考试。徐道邻先生说：“中国的考试制度，从唐朝起，就有‘明法’一科，专门用以选拔法律人才。到了宋朝——这是中国过去最讲究法律的一个朝代——法律考试，更进入顶鼎时期。”[18]史称，雍熙三年（986年），九月十八日，宋太宗下诏说：“夫刑法者，理国之准绳，御世之衔勒，轻重无失，则四时之风雨弗迷，出入有差，则兆人之手足何措？念食禄居官之士皆亲民决狱之人，苟金科有昧于详明，则丹笔若为于裁处，用表哀矜之意，宜行激劝之文。应朝臣京官及幕职州县官等，今后并须习读法书，庶资从政之方，以副恤刑之意。其知州通判及幕职州县官等，秩满至京，当令于法书内试问，如全不知者，量加殿罚。”[19]

这就是说，朝官、京官、幕职州县官[20]等，都要学习法律之书，了解法律知识，通过法律考试，才能有资格断案。诏令中的“法书”就是法律之书，宋太宗曾说：“法律之书,甚资政理。人臣若不知法,举动是过，苟能读之，益人知识。”[21]在宋代，法律考试的种类多、规模大、范围广，是其它朝代所不能比拟的。

欲对法律考试有所了解，则须对宋代科举制度作一介绍。具体说来，在宋代，除了部分人——即贵胄子弟可因祖父或父荫而入官外，绝大多数人欲获得做官的资格，则必须参加科举考试。宋之科举和唐一样，有常科、制科、武举三种。常科的科目，在宋之初年有进士、九经、五经、开元礼、三史、三礼、三传、学究、明经、明法等。进士科之外，其他科目总称“诸科”。制科，又称“贤良”、“贤科。”贡举科目之一。宋承唐制，由皇帝诏试才识优异之士人，称制科。乾德二年（946年）设贤良方正、能直言极谏，经学优深可为师法，详娴吏理达于教化等三科。景德二年（公元1005年）定为六科，要求严格，中试后待遇优厚，宋代名士如苏轼、苏辙、富弼等均由此科入仕，故士大夫以此为荣，称之为“大科”。

之所以说宋代最为重视法律考试，主要是说：第一，就科举考试来说，进士科最为荣耀，此科虽以诗赋，经义为主，但策论、律义也是其考试内容之一；第二，“设置新科明法”，改变士人轻视法律的旧习。在进士之外的其他诸科之中，“明法科”为其它诸科的共同考试项目。史称，太宗太平兴国四年（979）十一月丙戌“诏进士及诸多科引试日，并以律文疏卷问义”；[22]历史发展到宋神宗熙宁年间，王安石以其矫世变俗之志，在神宗的支持下，对科举制度大加改革，遂有熙宁四年（1071）罢“明经”诸科，置“新科明法”之举。《宋会要辑稿·选举》一四之一称：“罢明经诸科。诏：许曾于熙宁五年以前明经及诸科举人，依法官例试法，为新科明法科”。新科明法与旧明法科的主要区别有三[23]：其一是，参加考试的主体不同。新科明法为熙宁五年以前的诸科举人，范围较广，而旧明法科则为各州县的乡贡举人，数量极其有限；二是在考试内容上，旧明法科以经义、经注为主，新明法科则取消经疏内容，改试《刑统》大义与断案；三是政治地位不同。旧科明法为进士之下科，而新科明法及第后，吏部授官——即注各州司法参军，叙名在及第进之上，最为荣耀。此一措施，遂使世风大变。《历代名臣奏议·风俗》载彭汝砺的话说：“异时士人未尝知法律也，及陛下以法令进之，而无不言法令”。第三，对于那些已经获得做官资格，但尚未被任用的官员，则进行专门的法律考试。史称“出官试”。所谓“出官试”，是说对那些已经获得做官资格的人员，所进行的一种法律考试，其目的是提高士人的法律素养。进言之，“出官试”又可分两类，一是对有出身的人考试律义、断案，然后注官；二是对低级文官“选人”进行大规模的法律考试。又称“诠试”。

“出官试”主要是解决宋初以来注授法官，只重资历而不问法律素养的弊端而设立的。宋初，科举考试及第之人，不论是进士，或者是其他诸科出身，一般皆可以直接授官，往往被任命为司理、司法等幕职州县官，这是开国伊始，法律人才奇缺的应急措施。随着国家的统一，社会的发展、经济文化的繁荣，宋王朝对司法官员的法律知识要求越来越高，法官的任用越来越受到最高统治者的重视。真宗大中祥符三年（1010年）对宰相说，主管司法的法官，犹其须要慎重选择，若用非其人，必致司法黑暗。但真宗一朝，由于明法出身的人数量少，故其法官的选任，仍不尽如人意。此种情况至宋神宗时大为改观。进士及诸科同出身之人必须通过“出官试”，考取司法资格，才能授官。史称：“自今进士、诸科同出身及授试监簿人，并令试律令、大义或断案，与授官。若累试不中或不能就试，侯三年注官。曾应明法举人，遇科场，愿试断案，大义者听，如中格，排于本科本等人之上。”[24]

出官试的第二种情况是吏部诠试。“诠试”是指，凡选人——包括官员所荫亲属、同进士出身与特奏名者及宗室子第须赴吏部流内铨应试合格，或赴吏部长官厅帘试合格，方能注授文职差遣，称“诠试”。诠试的内容，神宗以前，以诗赋经义为主，附带兼试律令。神宗时，改革诠法，以法律为主要内容。史称，宋神宗“熙宁四年，遂定诠试制：凡守选者，岁以二月、八月试断案二、或律令大义五、或议三道，后增设经义。法官同铨曹撰试考试，第为三等。”[25]南宋播迁临安后，高宗于绍兴三年（1132）复文臣诠试，以经义、诗赋、时议、断案、律义为五场。诠试作为一项选拔官吏的法律考试，到南宋后，自高宗经孝宗直至光宗朝，不断得到加强与完善，被士大夫誉之为“近世之良法”，极大的提高了他们的法律素养。

第四，对现任及任满迁转，也要检查其法律知识，若是迁转到司法机构、专门负责司法工作，则要参加“试刑法”的考试，这是宋代士大夫升迁为高级法官的必经途经。“试刑法”，又称“试法官”、“试刑法官”、“试刑名”、“试断案”以及“乞试法律”、“乞试法官”等，因其考试内容以刑名法律大义、断案为其主要内容，故得以上各名。[26]

据南宋人李心传《建炎以来朝野杂记·试刑法》条记载，“试刑法”始于宋神宗熙宁年间，但实际上早在宋太宗时期，便有了试刑法的诏令。太宗端拱二年（989）九月戊子下诏说：“京朝官有明于律令格式者，许上书自陈，当加试问，以补刑部，大理寺官属，三岁迁其秩”[27]。神宗之前，应试刑法的多以自陈的形式进行，史称“乞试”。真宗咸平六年（公元1003）十二月，朝廷下诏说：“自今有乞试法律者，依元敕问律义十道外，更试断徒以上公案十道。并与大理寺选断过旧律稍繁重轻难等者，折去元断刑名法状罪由，令本人自新别断。若与元断并同，即得为通。如十道全通者，具状闻奏，乞于刑狱要重处任使。六通已上者亦奏加奖擢，五通以下，更不以闻。”宋神宗时，不在局限于本人乞求，而是由其他长官推举，不少地方长官也前来应试，考试的标准也更加细密。史称：“差试官二员，专撰刑法问题，号为假案。其合格分数，例以五十五通，作十分为率。五分以上入第二等下，系二十七通七厘半。四分半以上入第三等，系二十四通七厘半。四分以上入第三等中，系二十二通以上，凡试入二等者，选人改京秩。”[28]

第五，对于那些由皇帝亲自差遣的临时司法官员及监司选差的临时推勘官来说，固然没有规定专门的法律考试，但由于宋之法律中对于复核案件的官员有着明确的奖惩规定，故这些官员的法律素养是其办案的必备条件。

第六，对于司法机关的低级办事人员，如法吏、书吏、书令史，手分、帖司，押司等，也规定了法律考试的制度。宋神宗时规定：三年一次“试法”。“试法”就是法律考试。史载，宋神宗熙宁八年（公元1075）五月乙亥：“诏发运、转运、提点刑狱，提举司、州县吏及衙前不犯徒若赃罪，能通法律，听三岁一试断案。转运司以八月差官如试举人法，每路取毋过三人。本司具名并试卷以闻，委中书详复。次年二月，并在京诸司吏愿试者，同差官比试，取毋过十人，补御史台主推书吏，以次补审刑院纠察、司书、令史。”[29]

总之，规模宏大，组织严密的法律考试，涵泳了有宋一代士大夫的法律意识及法律素养，孕育了宋代许多个著名的法官及法律专家。北宋政坛上的殿军人物，大都具有较高的法律素养，如王安石、苏轼、韩维、欧阳修，更有郑克，李元弼著法学之书《折狱龟鉴》、《作邑自箴》之举。南宋时其留下来的《名公书判清明集》一书，使我们有看到了一大批法官明敏断案的卓越事迹，其中的大法医学家宋慈及其《洗冤集录》更是誉满世界，彪炳于史册。对于法官的职责，更有大臣多次上书论述其重要性。

真宗咸平三年(公元1000年)、四年(公元1001年)，皆有大臣向皇帝上章论说法官职责的重要，甚至认为法官之任关涉到百姓的生命，故其任用之时，不能单赁资历，更不能不察其职业要求，用非所当。真宗咸平三年(公元1000年)六月乙亥，户部判官、右司谏、直史馆孙何上奏说：“法官之任，人命所悬。太宗尝降诏书，诸州司理、司法，峻其秩，益其俸。今吏部拟授之际但问资历相当，精律令者或令捕盗，懵章程者或使详刑，动至纷拏，即议停替，小则民黎负屈，大则旱暵延灾。欲望自今司理、司法，并择明法出身者授之，不足，即于现任司户、簿、尉内选充，又不足则选娴书判，练格法者考满无私过，越资拟授。庶臻至古之化，用阐太平之意。”[30]孙何为真宗朝的重要官员，从低级判官到知制诰，几经迁转，多言朝政得失。他的这段话极有深意，在孙何看来，法官的职责极为重要，他关系到百姓的生死，决不可马虎授人。为此，他反对单纯按资历任用司法官员，并回顾历史说，太宗朝曾下诏书，对各州司法官员的选拔极其严肃，且俸禄优厚，而现在吏部任用司法官员，仅看其资历，且所用非其人。精通法令的，却让其捕盗，不懂法令的，却让其审案，弊端甚多，百姓含冤。为此，他主张对法官的选任——即对诸州司理、司法的任用，必须从通过法律考格，获得任职资格的人中选拔，所谓“择明法出身者授之”，即是此意。

使人颇感有趣的是，孙何的这番话，同样也出自于陈彭年之口。真宗咸平四年(公元1001年)正月壬戌，担任知州的陈彭年(时知金州)上言朝政，向真宗提出五点建议：一曰置谏官，二曰择法吏，三曰简格令，四曰省官员，五曰行公举。其中的“择法吏“就是选任法官。他认为：“人命所系，在于法官，官或非才，人必无告。”[31]陈彭年的这句话与孙何上年所论如出一辙只是他进一步认为，法官一职若任用不当，就会使告状的人无路可走。与孙何略有不同的是，陈主张在法官的选任时，除注意法律知识外，还应注重法官的人文素养，即司法官员对儒家经义及仁爱思想的理解与把握。大臣们对法官素质及职责的重视，同样得到了最高统治者——皇帝的认可。《宋史》卷一百九十九《刑法一》记载：“真宗性宽慈，尤慎刑辟。尝谓宰相曰：‘执法之吏，不可轻授。有不称职者，当责举主，以惩其滥。’”宋朝著名史家李焘在《长编》卷七十三中记有这样一件事，真宗大中祥符二年(公元1009)，某县一胥吏醉酒，与驿站兵卒相殴。夜归，胥吏受伤倒于路边。有人对驿卒说，夜晚天冷，胥吏可能会冻死。卒急忙去救，无奈胥吏已踣毙于路。司法机关捸捕驿卒，且以欧杀人罪诉之。卒之母亲诉于州，州不能察，杖其母。卒之妇人对其母亲说：“您老人家能看着自己的儿子冤死吗？”卒母遂又至朝廷抡鼓喊冤，朝廷下诏复查此案，但又不能原其情。且以母卒上言失实，杖脊放归，卒之妇人其后也变卖家产改嫁他人。

真宗于第二年才得知此案真象，他认为这是司法官员所用非当，素质不高，才导致驿卒一家孤弱之人受其弊害。故此，他对宰相意味深长的说：“刑狱之官犹须遴择。朕常念四方狱讼，若官非其人，宁无枉滥!”宋代学者王应麟在其《玉海》一书(卷32)中也载有真宗这样的话：“邦家之事，政刑而已，政令一出，为安危之际；刑辟一施，有死生之法，人以为小，吾以为大。”

如果说视“狱讼”为政务之首，对司法审判不敢掉以轻心，是宋王朝初期统治者，鉴于五代之乱所作的教训总结的话，那么高度重视法官的选任及其人文素养，并且通过司法考试来改变文人的知识结构，以适应社会法律职业化的需求，则是两宋王朝三百余年来一直沿续不断的传统。宋王朝试图通过对法官职责的重视，来重塑司法官员的职业威信，从而去建立良好的社会秩序，实现人们对司法公正的秩序期待，这的确是汉唐所未有，明清所不及的独特理念。然而，法官审案从事的是一项司法权力，它关涉到百姓的生命、财产、人身、荣誉等，应该怎样对待司法官员的职责，通过什么样的机制去分配法官手中的权力，这也是宋人反复思考的问题。这就进入了宋人司法理念的第三个层面了，即宋人对司法权力的思考，宋代在司法上怎样设官分职呢？那就是调查犯罪事实与判决相互分离。

(三)“鞠谳分司，各司其局”。

这句话出自南宋时期大理寺官员汪应辰之口，载于《历代名臣奏议》卷二百一十七，用现代的话来说，就是“审”与“判”分离，即案情调查——类似于现代的公安局预审，或称审讯案情，与司法判决要互相分开，各有其职责，不能混淆。汪应辰是南宋时期绍兴年间的进士，初授镇东军签判，诏为秘书省正字，通判建州、袁州、静江、广州、知平江府，后入为吏部尚书，兼翰林学士并侍读。汪讲此番话时，任大理寺右司郎中。据汪的履历可知，他任地方官多年，对地方司法有许多了解。固此，汪的议论大可注意，是宋代司法理念的典型表达。他在上高宗的《论刑部理寺谳决当分职》奏折中，总结了宋代的司法理念，运作机制及其司法传统，是一段难得见到的有关论述宋代司法传统的历史资料。他说：“国家累圣相授，民之犯于有司者，常恐不得其情。故特致详于听断之初；罚之施于有罪者，常恐未当于理，故复加察于赦宥之际。是以参酌古义，并建官师，上下相维，内外相制。所以防闲考核者，纤悉委曲无所不至也。盖在京之狱，曰开封、曰御史，又置纠察司以纪其失；断其刑者，曰大理、曰刑部，又置审刑院以决其平。鞫之与谳者各司其局，初不相关，是非可否，有以相济，无偏听独任之失，此臣所谓特致详于听断之初也；至于赦令之行，其有罪者或叙复，或内徙，或纵释之。其非辜者则为之湔洗，内则命侍从馆阁之臣，置司详定。而昔之鞫与谳者皆无预焉；外之益、梓、夔、利，去朝廷远，则付之转运钤辖司，而提点刑狱之官也无预焉。盖以狱讼之初，既更其手，苟非以持平强恕为心，则于有罪者或疾恶之太甚，于非辜者，或遂非而不改。故分命他官以尽至公，此臣所谓复加察于赦宥之际也。迨元丰中，更定官制，始以大理兼治狱事，而刑部如故。然而大理少卿二人，一以治狱，一以断刑。刑部郎中四人，分为左右。左以详核，右以叙雪。虽同僚而异事，犹不失祖宗所以分职之意。本朝比之前世，刑狱号为平者，盖其并建官师，所以防闲考核者，有此具也。”[32]

注应辰的这段议论，须认真辨析，他对宋代司法传统的总结极具深意，其间至少有五层意思。第一，本朝的司法已形成了传统，即汪所说的“国家累圣相授”，也就是世代相传的司法理念与司法运作机制；第二，朝廷对于百姓犯罪，最为担心的是不能审清案情。因此，在审案的开始阶段就建立了一套详密的制度——所谓“特致详于听断之初”；对犯罪者施加惩罚时，又担心罪与罚不能适当，或者轻罪重判，重罪轻判，乃至判案不公，冤枉无辜，因此建立了一套平反冤屈的司法诉理机制；第三，总结古人义理，设官分职，司法机构互相制约，以防止弊端发生。就监狱[33]与审讯来说，在京城有开封府、御史台，另置纠察司监督其是否公平；审理案件的专门机构，在中央则有大理寺与刑部。另外，皇帝内廷还专设“审刑院”平衡二者的关系；第四，审与判互不相属，实即现代司法理论中的“权力分治”，相互监督，以防司法专横之弊，而达公平司法之效，即汪文所谓“鞫与谳者，各司其局(审讯案情与司法判决者，各有其职责)，初不相关(即审案之始，便不能混淆)，是非各否，有以相济”，(即二者互相纠正其得失，极其类似我们现代司法理论中的所谓“分工负责，互相制约与配合”)。这样才能做到“无偏听独任之失”，即司法公平；第五，为了防止冤案的发生，或者给犯罪人一次改恶从善的机会，故宋朝还在皇帝发布赦令时，也建立了一套分权制衡的洗冤机制，所谓“复加察于赦宥之际”；第六，宋朝的司法审判与前朝相比，(实与汉唐以来的前朝相比较)之所以公平，就是因为形成了独特的司法传统，这个传统就是司法理念上的“分权制衡”，用宋人的原话则是“各有职业，互不相侵”[34]，或“虽同僚而异事，犹不失祖宗分职之意。”[35]

 

三、分权制衡的司法运作机制:“狱司推鞫,法司检断,各有司存,所以防奸。”[36]

“分权制衡”是一个现代概念，它是西方宪政理论中的一个重要范畴。一般而言，狭义的“分权制衡”是指在民主政治基础上的“三权分立”。“三权分立”包括两方面的内容，一是权力之间互不统属，即行政、立法、司法三权独自行使；二是三权又互相制约而达致平衡。“分权”是指的行政、立法、司法三权分立；制衡是三者不仅仅分立，而且还互相依赖与制约。广义上的“分权制衡”是指各种人文类型下对权力的思考与控制。[37]宋代司法运作机制中的“分权制衡”自然与现代的“三权分立”有着质的不同。但就权力需要制约而言，宋代的士人确实进行了不同以往的深入思考。这种对权力的思考即指皇权，也指司法权。古代中国皇权往往是所有权力合法性、正当性的来源，故对皇权而言，它即是行政权，也是立法权、司法权。宋代的皇权仍具有上述特性。所不同的是，随着宋代社会生活的变化、经济的繁荣，私有制的深入发展，遂在宋代形成了一种独特的士风，即士大夫与皇帝共商“国是”。“国是”即国策，共商国是就是共同制定大政方针，用宋代名臣文彦博的话就是“为与士大夫治天下，非与百姓治天下也。”[38]皇权需要制约，不能滥用，不能无界限，不能恣意侵削大臣之权，这即是宋代的实践，也是宋代皇帝与大臣的共同意识。宋人杨时《杨龟山集》卷二记载：宋仁宗年间，有人曾建议仁宗‘收揽权柄，勿令人臣弄威福’，仁宗问他如何收揽权柄，这个人说‘凡事须当中出，则福威归陛下矣。’仁宗答道：‘此固是，然措置天下事，正不欲自朕出。若自朕出，皆是则可；若有不是，则难以更改。’”[39]

南宋孝宗时，屯田员外郎、皇子恭王府直讲林栗针对皇权，公开叫板，他认为皇帝、大臣、言谏官三者之间，各有职权，皇帝虽拥有决定权，但不能独持之。合理的界限是：皇帝发布命令，大臣执行，言谏与其得失。史称：孝宗惩创绍兴权臣之弊，躬揽权纲，不以责任臣下，栗言“人主涖权，大臣审权，争臣议权，王侯、贵戚善挠权者也，左右近习善窃权者也。权在大臣，则大臣重；权在迩臣，则迩臣重，权在争臣，则争臣重。是故人主常患权在臣下，必欲收揽而独持之，然未有能独持之也。不使大臣持之，则王侯、贵戚得而持之矣；不使迩臣审之，争臣议之，则左右近习得而议之矣。人主顾谓得其权而自执之，岂不误哉。是故明主使人持权而不以权与之，收揽其权而不肯独持之。”[40]

在儒家的语境内，朱熹更是用其制度的语言，对皇权进行了极其尖锐的拷问，他认为，如果凡事皆由皇权独断，即便是处置的皆合乎情理，也不符合“治体”。朱熹论说道：“至于朝廷纲纪，尤所当严，上自人主以下，至于百执事，各有职业，不可相侵。盖君虽以制命为职，然必谋之大臣，参之给舍，使之熟议，以求公议之所，然后扬于王庭，明出命令，而公行之。是以朝廷尊严，命令详审，虽有不当，天下亦皆晓然，知其谬之出于某人，而人主不至独任其责。臣下欲议之者，亦得以极意尽言，而无所惮。此古今之常理，亦祖宗之家法也。今者陛下即位，未能旬月，而进退宰执，移易台谏，甚者方骤进而忽退之，皆出于陛下之独断，而其事悉当于理，亦非为治之体，以启将来之弊。”[41]

宋人对皇权独断的质疑，当然还不可与现代的“权力分立”理论同日而语，但这种拷问已是传统体制内部对皇权最激烈的批判了，说它带有“分权制衡”的现代因素应不为过。对皇权的思考必然会带来对司法权的考量，因为皇权也好，司法权也罢，都是管理国家的公共权力，都是“国是”，而共商“国是”恰恰是宋代的世风。当然本文无意使宋代的司法传统现代化，更不是说宋代已有了西方近代以来的“三权分立”理念与实践，而是说宋人对皇权与司法权的思考确有“分权制衡”的现代因素，只不过它是在传统体制下，以宋代士人独有的气质，用儒家语言的特征而做的表述罢了。用南宋司法官员周林的话来说就是“狱司推鞫，法司检断，各有司存，所以防奸。”[42]

实际上，宋代的司法运作机制从地方到中央都带有“分权制衡”即如宋人所言的“各有职权”“各司其局”的时代特征。本文于此处所使用的“司法运作机制”，其内涵特指宋代社会所具有的以“设官分职、各司其局”为特点的、具有现代制衡因素的，以实现司法公平为其价值的人文主义司法模式。这个模式既包含司法理念，也包含法官的素养及其制度设计。

我们先来看地方上的司法机制。宋代的地方包括路、州、县三级。其中的路原本是中央设在地方的监察机构，后来，其职权与其作为一级政府没有实质上的差异，宋人习惯上把路的各种机构称为监司。路置提刑司专管司法，负责审理州县的疑难及其死刑案件，审理就是复查。路提刑官员有权监督所辖州县的司法审判活动，也可直接审理。与州同级的是府、军、监。州有权判决徒刑以上案件，但死刑案件须上报路提刑司与中央。州设有专门的法官，协助知州审理案件。地方上的长官号称亲民之官，司法任务十分繁重，宋代于州级司法有一套完善的制度，对此学界论述较详，[43]体现制衡理念的机制主要是“鞫谳分司”制，亦即审与判互不隶属，各司其职。进言之，宋地方的审判活动，实行的是巡捕、推鞫、检断、判决四者各负其责，独立运作的机制。[44]所谓巡捕，又称侦捕、捕盗。指侦查与逮捕嫌疑犯，类似现代公安局的职能，宋代由巡检与县尉负责，简称为巡尉。推鞫，又称勘鞫，即调查事实，讯问案情。此项工作由狱司负责，史称“狱司推鞫”，在州由司理参军、或被称为“狱官”的录事参军负责。检断，又称检法断刑，由专门的法官即司法参军检出适用的法律条文，草拟判决意见，[45]供长官最后判决时参考。宋制，州一级司法特受重视，故其制度甚为完备。掌管“推鞫”与“检断”的官员都是专职，均有较高的法律素养，史籍中称他们为“録事参军”、“司理参军”、“司法参军”，也统称他们为“法官”。他们既是州司法长官的助手，同时也对知州最后做出的判决负有共同责任。实际上，宋代正是通过此种运作机制，而于分职制衡中去实现司法公平的。他们之间既合作，长官的判决即以“检法书拟”为基础；又有制衡，即録事参军、司理参军、司法参军如对长官的判决有异议，可在判决书上附上自己的不同意见提呈上司，史称“议状”，或呈请知州再行审理。此后，若长官的判决有误，附入议状者可免除处罚。在有宋一代的司法实践中，既有州级司法官员间互相制衡而使冤狱得免的真实案例，也有州长官、司理司法参军等官员在审理案件中不履行职责，甚至共同舞弊而受处罚的事例。这说明在宋代的司法实践中，固然不可能完全避免冤屈，但司法中的分权制衡机制确实在发挥着作用。现举两例，以滋说明：

先说钱若水为同州推官时制衡録事参军案。史称：

“钱若水为同州推官，有富民女奴逃亡，父母讼于州。州録事尝贷于富民不获，乃劾富民父子共杀女奴，富民不胜榜楚，自诬服。具狱上州，皆复实无反异。若水独疑之，留其狱，数目，録事诣若水，之后之曰：‘若爱富民，欲出其死。’若水笑谢曰：‘今数人当死，岂可不少留熟观其狱词耶？’留之且旬日，若水诣知州，屏人曰：‘若水所以留其狱者，密使人访求女奴，今得之矣。’因密送于知州所，知州引女奴父母从簾内，推女奴示之，父母持之而泣，乃引富民父子破械纵之，其人号泣不肯去，曰：‘微使君，族灭矣’。知州言此推官之赐，其人趋诣若水厅事，若水闭门拒之，曰：‘知州自求得这，我何与焉？’其人不得入，绕墙而哭，倾家赀贩僧为若水祈福。知州欲论奏其功，若水固辞曰：‘水求人不冤死耳，论功非本心也，且置録事于何地？’知州叹服。”[46]

这个案子的结果多少有点传奇之色彩，但其中尚可注意的是，依据宋代法律规定，凡徒刑以上案件,审理完结,于判决之前，要由其他官员再行对犯人核实口供，谓之“录问”。[47]死刑犯人，再执行前，还要差派其他官员共同核实，谓之“聚录”。[48]若犯人届时喊冤，则另派其他司法人员重新审理，谓之“翻异别勘”[49]。此案中，富民因与录事参军有隙，被诬告杀奴，不胜拷讯而诬服。案子审结后，呈报知州，复核后竟然无异。独钱若水疑之，尚且能留狱——即让犯人暂缓执行，又暗中查访女奴，最后平反冤屈。这说明钱若水作为当时的推官确实发挥了制衡作用。

再说，发生在宋仁宗景佑三年（公元1036）八月的一个案例，地点是宋时的蕲州，今属湖北蕲春。据《宋会要辑稿·刑法》四之七三至七四的记载及台湾法史学家徐道邻先生的研究，这个案子的大意是“犯人林宗言和一个崔克明，同是蕲州管仓库的小官。两个人一个私占官麻，一个私盗官酒，不幸事发。恰巧知州王蒙正和林宗言有旧怨，就起心借机把二人陷入死罪。知州王蒙正向殿直皇甫振借贷银两，收买党羽。派水主簿郑照搜求林宗言的劣迹。且吩咐手下的法官，一定要把林宗言问成死罪。司理参军刘涣虽未反对，但曾对案子表示疑问，而判官尹奉天却投王蒙正之所好，逼林宗言就范。录问时，林一度翻供，然而两个录问官，一个是黄州通判潘衢，一个是蕲春知县苏湮，并没依法重审。结果司法参军胡揆，就依供判理，走个过场而已。录事参军尹化南照例签署。结案后由王蒙正画行，通判张士守附署，申报至提刑司与转运司，而这两个监司部门照样没有发现林宗言的冤枉。最后由中央刑部、大理的合疏驳而得以改正。[50]

就此案而言，林、崔二人固然有罪，但罪不致死。最后得中央司法机构的督察而纠正，已是不幸中的万幸。但本文要关注的重点是朝廷对此案不履行职责，乃至共同舞弊之官员的惩处，因为它说明了宋代司法中制衡机制的实际效用须由官员忠于职守才能完成。而官员玩忽职守，乃至因已私而挟嫌报复，更为法纪所不容，必受法律追究。史称，宋仁宗景佑三年（1036）八月十五皇帝下诏：“知蕲州虞部员外郎王蒙正责洪州别驾，坐故入林宗言死罪，合追三官，勒停，[51]特有是命。判官尹奉天、司理参军刘涣并坐，随顺奉天追两任官，涣曾有议状免追官。监酒借职崔克明将酸黄酒入已，特免除名，追官勒停。通判张士宗随顺蒙正虚妄申奏，追现任官。黄州通判潘衢不依指挥再勘林宗言翻诉事，罚铜三十斤，特勒停。权蕲州水主簿郑照搜求宗言事，罚铜九斤。蕲春知县苏湮，录问不当，罚铜十斤，并特冲替。[52]宗言将官麻入已，罚铜八斤，特勒停。殿值皇甫振借银与蒙正合罚铜七斤。录事参军尹化南、司法参军胡揆不驳公案，各罚铜五斤”。[53]这段史料即真实的记载了对此案中各类司法官员的处罚，也明确的再现了宋代司法中分权制衡机制的存在。

进言之宋朝的司法，就刑事审判而言，其制衡机制可分四层“第一，在疑犯招供之前，调查案情之始，有“鞫谳分司制”，就是把初审（相当于现在的预审）——即讯问案情的人与定罪名的人（检法议刑之官员）分开，此所谓“特致详于听断之初”，以“免偏听独任之失”。[54]以州为例，宋代诸州置州院、司理院两个法庭。州院的录事参军，审理民事案件，后来也审理刑事案件；司理院的司理参军，掌狱讼勘鞫之事；另设司法参军掌“议法断刑”。[55]重要的州升为府，录事参军改称司录参军。其中，推首官、左右推、推勘官、录事参军、司理参军，均属鞫司，亦称“推司”、“狱司”；检法官、检法案、司法参军属于谳司，亦称“法司”。其审判程序是：鞫司审明案情，再由另外的法官核实（宋代称为录问），转检法官检出施用法律条文，另由其他法官拟判，经同级官员集体审核后，由长官判决。第二，在犯人招供之后，执行之前，有所谓翻异别勘制。这主要适用于死刑犯人。只要犯人或其家属在临刑前称冤，不需任何特别手续，即可差派另外的官员重新审理。第三，在审判过程中，禁止鞫狱官、检法官、录问官会面，以防其连手作弊。这实际上是要审问的法官、检法议刑的司法官员及负责审核的人员，三者独立行使职权，不得互相干挠。《庆元条法事类》卷九《断狱敕》载：“诸被差鞫狱、录问、检法官吏，事未毕与监司及置司所在官吏相见，或录问、检法与鞫狱官吏相见者，各杖八十。”[56]另外，检法议刑之法官，只能检出法条，议定罪名，做出拟判，但不得干预长官的决定权。《庆元条法事类》卷七十三《刑狱门三》《检断条》称：“诸事应检法者，其检法之司唯得检出事状不得辄言与夺”。第四，在审判进程中或判决之后，还有所谓“驳正”、“推正”等制度，简称“推驳”。[57]所谓驳正，主要适用于辅佐长官判决的低级官员（如判、簿、司、尉）与吏员。这些人是案件的具体承办人员，他们是否尽职，对案件的公平与否具有决定性作用，故宋代法律规定，凡能在审问核实时发现错误冤屈，依法纠正之者，给予奖赏；不能尽职，置案不公平者，给予处罚。这就是所谓的“驳正”。《庆元条法事类》卷七十三《推驳》称：“诸置司[58]鞫狱不当，案有当驳之情而录问官司不能驳正，致罪有出入者，减推司罪一等。即审问[59]（非署司同）或本州录问者，减推司罪三等。（当职官签书狱案者，与出入罪从一重）。”

推正，是指在案犯翻异（即喊冤）的情况下，由另派的司法官员发现错误，纪正冤屈的制度。此种情况下，推正同驳正一样能得到奖赏，《庆元条法事类》卷七十三《推驳》条载有守代的奖赏法令称为“赏令”。

宋朝的司法，在实践中自然也存在着这样那样的弊端，此在宋人的章奏、笔记及其《宋史·刑法志》、《长编》、《会要》中已多有记载，自不必讳言。但我们决不应由此而否认宋朝司法传统中“分官设职，各有司存”机制中蕴含着具有现代意义的“分权制衡理念”，更不能忽视宋代司法在当时历史条件下所达到的成就，恰如台湾法史名家徐道邻先生所言：“整个说来，宋朝——尤其是北宋的司法制度，可以说是已经达到了十分成熟的阶段。”[60]

 

四、关注生命，以人为本——宋代士大夫的时代风貌

宋代的司法传统与士大夫的时代风貌，即关注生命、以人为本的人文精神有着内在而不可分割的关联。士大夫作为一个社会群体，既是宋代司法传统的传承者，又是宋代司法活动的主体，他们身上所体现的忧患意识及强烈的人文主义批判精神是宋代司法传统的灵魂，故此不得不从宋代士大夫说起。

在现代社会，法律家的职业威信是国家规范效力的可靠保证；法律家的职业自治则是现代社会公正的基本前提。古代中国，没有现代意义上的职业法学家，士大夫作为礼法文化的维系者和承传者，在国家的政治生活中发挥着重要作用，尤其是到了宋代，私有制深化，商品经济繁荣，社会关系的变革为众多庻族地主知识分子广泛参与政权提供了广阔的前景；科举制度的改革，则为儒家知识分子登上政治舞台，而发挥其才华，实现其政治抱负提供了公平竞争的机制，宋代自十一世纪中叶以后，士大夫作为一支群体的力量，在政治舞台上具有举足轻重的作用，以致于有君主与“士大夫共天下之语”。

“士大夫”本是一个极富时代内涵的概念，对它的产生，史家阎步克曾有过专门的研讨，[61]本文意在论述宋代士大夫的人文精神与司法传统的关联，故于其历史考察，便可略而不论。不过学界以为，“士大夫”一词，语义繁多，易生歧义，虽不能对它下一确当定义，但在论述时，略为界说，乃为必须。为了研讨的方便，本文所指的宋代士代夫，是指那些经过科举考试，有了出身，被政府机关录用的士人，这些士人在《宋史》或《宋史翼》中多有传。

宋之士大夫既不同于现代社会之职业法学家，也与汉唐之儒生略有差异。汉之儒生长于经义，疏于吏事。即便是入唐之后，这种现象也依然未有改观。史称：“明经读书，勤苦已甚，既口问义，又诵疏文。徒竭其精华，习不急之业；而当代礼法，无不面墙。及临人决事，取办胥吏之口而已。所谓所习非所用，所用非所习者也，故当官少称职之吏。”[62]到了宋代，随着社会生活的变化，国家官僚的体制进一步发展，政治、经济、文化、司法诸社会生活的变化，固然不能像现代社会一样，泾渭分明。但随着社会关系的复杂化，统治阶级更加重视从政的实际经验，司法制度也愈加缜密。断狱听讼，对于宋之士大夫来说，兴教化厚人伦固属应有之义，但懂法晓律，娴熟司法技巧也为世人所重。文吏、儒生合为一体，经术、吏事冶为一炉，宋之士大夫完全成为一种复合型之才。这种复合型人才既于法律知识十分娴熟，又在其胸中还流淌着“以人为本，关注人之生命”的人文主义精神。此种人文精神就是士大夫以“天下为已任，忧国忧民”的自觉意识，他是宋代士人的时代风貌。由于宋代士大夫作为一个群体是宋代司法活动的主角，故其人文精神是宋代司法理念与司法运作机制的内在价值诉求，它对宋代司法传统的独特性有着不可忽视的作用。概言之，我们可以从三个层面考察二者之间的关联。

一是从价值层面而言，宋代人文精神蕴含的“以人为本”，重视生命的意义及生存价值的观念及勇于批判、锐意进取的革新精神，作为宋代士风的时代特征和君子人格的共同追求，具有普适性的功能，由此而形成的对社会改革的推动力，不单纯表现在司法制度上，也同样适用于政治、经济及文化的变革。只不过司法制度关涉到实际生活中纠纷的解决、精神生活中人们对秩序的希求和对公平的期待，故在此两个角度都与人文精神相关。进言之，人生命的意义和生存的价值，首先必须体现在现实生活中，司法制度作为统治者控制社会的主要防线和解决纠纷的主要机制，它必须从价值的层面去回答：人在司法中处于什么位置？应该不应该重视人的生命及私有财产权利？宋代的回答是肯定的。史称，宋太宗“每仲夏申敕官吏，岁以为常，帝每亲录囚徒，专事钦恤。凡御史、大理官属，尤严选择。常谓侍御史知杂冯炳曰‘联每读汉书，见张释之，于定国治狱，天下无冤民，此所望于卿也’。赐金紫以勉之”。使天下无冤民，自然是一种理想，宋代是不可能实现的。但宋朝司法，重视人的命价值，以谨重制衡为宗旨确为独具的时代特色。李心传《系年要录》卷175称：“国家谨重用刑，是以参的古谊，并建官师。”宋慈在《洗冤集录序》中说：“狱事莫重于大辟，大辟莫重于初情，初情莫重于检验。”《宋史·刑法志》也说：“宋兴，承五季之乱，太祖大宗颇用重典，以绳奸慝，岁时躬自折狱虑囚，务底明慎，而以忠厚为本。”以忠厚为本，就是以人为本，以人为本也必然于司法中关注众民百姓的财产权利。学界以往认为：中国古代不重视私有财产的权利，司法实践中法官也无保护百姓私有财产权的意识。其实，这种认识是极其偏颇的，翻检宋代史料，这种看法可以休矣。以记载宋代真实案例的《名公书判清明集》为例，胡颖（字石壁）是南宋时期一个著名的法官，他在判决富户赵端借“务限法”之名行无端吞谋阿龙田产一案的判决书中写道：“当职观所在豪民因谋小民田业，设心措虑，皆是如此。当务开之时，则迁延月日，百端推托，或谓寻择契书未得，或谓家长出外未归，乃至民户有词，则又计嘱案司，申展文引，逐限推托，更不出官，展转数月，已入务限矣，遂使典田之家终无赎回之日。且贫民下户，尺地寸土皆是汗血之所致，一旦典卖与之，其家长幼，痛心疾首，不言可知。”故他后来判决赵端必须依契约归还阿龙田产。在宋代，这种判词并非个别的事例，司法官员在审判中，把庶民百姓之财利纳入法律的保护之中已非个别事例，而是士大夫听讼折狱的共识。

二是就司法主体而言，宋之士大夫在那个时代是司法运作机制中的唯一主体，其他的诉讼参与人，如讼师、当事人、证人等，其身份地位皆无法与其比肩，故其持何种理念于司法之中，决非可有可无之事。士大夫的人文素养直接关乎到司法审判的质量与公平。从北宋到南宋，由于社会结构的深刻变化及经济利益的多元化，宋之世风较之秦汉，已有所不同。士大夫人文精神的突出表现是：得君行道、共定国是。即以范仲淹、王安石、朱熹辈为代表的宋之士人，“先天下之忧而忧”，“以天下为已任”与皇帝共定治国方略，胸中涌动着关爱天下，关注生命的济世洪流。如果说秦汉的士虽有道的自觉，但“仁以为已任”尚属精神寄托的话；那么宋则不然，宋之士大夫已获得了参与国家事务处理的资格，从事司法审判，乃是他们的天职。这种自觉精神相当于一种“公民意识，”是人的主体极显光辉的时代。[63]

这种人文关怀精神反映在司法上，就是两宋士大夫中的一大批有识之士，一改汉唐以来士大夫轻忽司法的时弊，把目光集中于与吏事密切相关的“狱讼”之上，所谓“遇此事——即司法审判而不敢忽焉。”《三朝名臣言录》卷三，载有北宋著名士人欧阳修的议论，具有典型的意义。[64]“张舜民游京师，求谒先达之门。……诸公之论，于行义文史为多，唯欧阳公多谈吏事。公曰：大抵文学止于润身，政事可以及物。吾昔贬官夷陵，彼非人境也。方壮年，未厌学，欲求《史》、《汉》一观，公私无有也。无以遣日，因取架阁陈年公案反复观之。见其枉直乖错，不可胜数，以无为有，以枉为直，违法循情，灭亲害义，无所不有。且以夷陵（今湖北宜昌）荒远偏小，尚且如此，天下固可知也。当时仰天誓心曰：‘自遇尔事不敢忽也。’”欧阳修此处“遇尔事不敢忽也”，就是指的司法审判不可掉以轻心。此认识后由南宋时期江东路提刑刘后村——即刘克庄所进一步阐明。作为南宋时的著名法官，刘在为自己的书判集所写的跋语中说：“两陈臬事（即司法审判），每念欧公夷陵阅旧牍之言，于听讼折狱之际,必字字对越乃敢下笔,未尝以喜私怒参其间。”[65]这段话明确的告诉我们，刘汇编诉讼判词时，多受欧阳修之启发，他已深刻地认识到，审理案件需认真小心，不可有丝毫疏忽，且不能挟杂私人情感，必须以公心处断。以公心处断，是士大夫人文精神及时代风貌在司法上的典型体现，它对实现统治者于司法上的秩序期待，把纠纷解决到一个合适的程度具有不可忽视的影响。

三是就制度设计而言，宋代司法传统中出现的“鞫谳分司制”、“翻异别勘制”、“驳推制”等等，都从根本上体现“以人为本”，重视生命及价值的人文精神。

 

五、结论：现代的视角，传统的维度

传统与现代之间具有传承关系。传统是现代的前身，现代是传统的延续。就中国法律史学的研究来说，如何以现代的意识重新解读历史，从而于司法传统的叙事中挖掘出具有可资借鉴的历史资源，从而彰显法律史学的活力，仍是一个值得深入研讨的大课题。我的基本看法是：传统与现代密不可分，现代的司法改革既要学习西方，也离不开中国的历史维度。否则，极易流变为“无源之水”、“无本之木”。尊重传统而不沉湎于过去，学习西方而保持适度的警醒，是我们处理传统与现代关系时应有的一个基本立场。申言之，本文的看法有二：

其一，尊重传统、阐释传统、激活传统比简单地批判传统更富有时代新意。近一个半世纪以来，中国的历史无论从政治上，或者文化上，学界的主流主要是批判传统，学习西方，尤其是中国大陆的学界，更是对自家的历史缺乏信心。在当今的学界，不同的学者根据不同的历史文本，用着自己喜爱的话语，对中国古代司法传统有着不同的解读方式，也有着观点迥异的叙事方式。在有的学者眼里，中国古代司法除了专制、残酷、黑暗外，似乎别无新意，更无可资传承的历史资源。其实，这是对中国古代司法传统的严重误读更是对自家历史缺乏真实记忆的一叶障目之见。

其二，宋代司法传统中蕴含着某些现代司法理念的要素，我们对此应该发扬、广大。法国比较法学家达维德曾说：“在法的问题上，并无真理可言，每个国家依据各自的传统自定制度规范是适当的。但传统并非老一套的同义语。很多改进可以在别人已有的经验中汲取源泉。”[66]这里达维德所说的“改进”，其实就是对传统的重新解说与阐释。意大利史学家克罗齐也曾说过：“一切历史都是当代史”，这是克氏对时代的感变。不同的时代感受改变着人们对历史文本的理解，不同的时代也有着不同的话语。过去的已经死了，宋代的历史及司法传统也早已化作历史的陈迹，问题在于我们现代的人该怎样用自己的心智点燃灵感的火花，去激活那些理在历史尘封下的记忆呢！

著名法学家、美国大法官霍姆斯说：“理性地研究法律，很大程度上就是研究历史。”学界以为，这里所说的历史是指西方而言，而中国的历史与法学无关，司法传统更是无可借鉴，这实在是对历史的误解。仅就宋代而言，“鞫谳分司”与现代的“三权分立”固不可同日而语，“各有司存”，也不是现代的“司法独立”，“法司检断”也与今日的“独立审判”略分畛域。但是当我们用心灵的世界去感受那段古老的历史，用今人的眼光去打量那于司法审判中极富睿智的法医学家宋慈时，我们似乎惊奇地发现：宋代司法传统中不仅有着“重视狱讼”、注重法官选拔的现代理念，而且还有着“各有职权、互不相侵”的平衡机制与希冀司法公平的价值诉求。在宋代那段历史的文本后面，涌动的分明是宋代士人“尊重生命，重视刑狱、关爱司法”的人文精神，这不正是我们现代人的司法理念吗？传统与现代不正是在权力的制衡与司法公平这两点上，找到了视界的融合吗！