田涛：国学在法学中的运用

——“刑”、“法”、“律”的另类视角

田涛

陈会林注：本文是田涛教授2005年在中国人民大学法学院讲座的文字记录，文本载于《东方法学》2006年第1期。参见：怀念田涛教授

诸位晚上好！

为了表达对于这束鲜花的感谢和答谢诸位的盛情，我将要送出一本书。这是我们刚刚出的书，叫《被冷落的真实——新山村调查手记》，这本书里介绍了我们两年大概有十八个学者，到浙江的黄岩所进行的黄岩调查。我们发现中国农村有很多被诸位冷落了的语言，比如他们的生活、他们的情感世界、他们的经济，他们对法律的意识、他们自发的这种救济手段和方法。这些都被我们冷落了。当我们在极力地强调中国的法律建设是要学德国的还是法国的时候，我们冷落了一个被我们忽略了的现象，就是我们中国本土民法中的营养和至今仍然存留在中国人中，在那些落后地区或者被加以引号的经济欠发达地区，当然，后者“欠发达地区”是被美化了的称谓，我们直接可以说那些落后的地区还残留了很多带有“原始色彩”的东西。那些是中国人的财富，也同样是中国人的包袱。我们到底有多少东西被我们冷落了呢？我们收集在这本书里呢，大概有十个这样的小点，送给我们的马老师。马老师要送给你们的学生。还有十本书，我的讲座时间两个小时，最后二十分钟由大家提问。每一个提问题的人都可以得到一本书，一个意外的惊喜。这本书被侥幸评为了今年下半年度法律类图书畅销书的第六名，作为一个个人著作被评为第六名是非常不容易的。因为法律类图书包括大量的法律和法规还有司法考试的读本，在那么多的法学著作中脱颖而出，像黑马一样杀将出来是非常困难的一件事情。还有一束鲜花，这束鲜花我要转送给中国政法大学的一位老师，李祝环女士。李老师和我一起风风雨雨二三十年，和我去了日本，又从日本到了美国，又从美国到了法国，我们周游了祖国的大江南北，黄河两岸，在此也向她表示感谢。顺便说一下，李祝环和我没有任何血缘关系，她是我小孩的母亲。

我们这个讲座是我专门为今天准备的，它原来的名称叫《法律的文字符号表达》。我们如何用某种文字形式记录了古代的先民？比如中国古代有一个人，他写“旦”，早晨升起来就画一个太阳，画条横线。月亮就画个月亮，眼睛就画个眼睛。这是一种古代的人对于自然界的认识。中国的古人除了对自然界的认知以外，他们还应该对他们的社会生活进行认知。遗憾的是我们忘记了。我们最容易忘记的是我们最熟悉的。

比如我们可以看黑板上这两个字“賣買”，我故意把它们写成了繁写体，当然我是有目的的把他们写成了繁体字。“賣買”，有人说买卖，我写成了卖买，两个字的读音很相似。北京人都能很清楚的念出卖买两个字。广东人却很难说清楚这两个字。如果我们让一个洋人说，他说清楚恐怕比你还困难。问题是这个问题就是一个洋人解决的，因为他实在搞不清楚中国这两个字的读音。他就把它变成了一个图案来理解。They are pictures。他把它看成了两个图案，两个画片。于是他明白了。那么在座的谁能告诉我“贝”字是什么意思呢？有人说是钱。法学生么？叫钱么？对，应该叫货币，叫钱是小名。也不能说是错误，比如我的小名叫田小二，对不对？应该叫他货币。买卖就是这样的一次交易行为，他把货币支付给了他，他把他的这个标的转移给了他。作为买卖的合同行为，都是一种买卖。如果是一种财产权利，就是一种转让。是这样的吧？很好。你们看这是个什么呢？（黑板板书“草”字）古代的时候这个字的写法是这样的。上边是什么？“叉”，叉又是什么，是棵草。草字头的草字是不是这么写啊？对吧，是草。卖方在被卖的标的物的上边插一棵草是什么意思呢？表示这个“卖”。于是那范进尚不知道自己已经高高的考中了，便回得家中抱着那只母鸡，有这个事吧，呆呆的站在集市的街头。只见那只鸡上插了一棵草。人道是卖这只鸡，学过没有，范进中举。诸位的师哥范进，他不知道自己没考上博士，他去卖鸡了，有这回事吧。问题在于范进他干嘛了呢？他在上面插了一棵草。据说在万恶的旧社会，卖儿卖女也被插棵草，是这样的吧。我当然，有一句时髦的词叫“余生也晚”。我是既没有被人家插过草，也没有给人插过草。我们去中国农村调查，发现中国西北地区、少数地区、落后地区今天卖东西还有插草的，卖牛、卖羊、卖牲口还有插草的。卖人的没见过啊。卖牲口的还在插草。这个插的草的标志在罗马法里，在其他的欧洲法里也有。这样的一种卖方意思表达就是一棵草。很有意思。草又叫什么呢？草标啊。大家能听明白么？卖的那个是个草的标志。这是个标，大家能够共同看见的就是标的。我们不能不认为这古人很聪明。

我在法国呆了三年，九七年，九八年我母亲去世，我丁忧了。九九年，○○年陆续在法国，做法兰西学院的客座教授。中国的学者能够在法兰西学院做客座教授是不多的，而且我还得了一个法国的铜制三级的纪念勋章，今天没有带来。诸位，女士们、先生们，这个就是我在法国学来的。法国有一位很有名的学者，他的汉语名字叫谢和耐，是很有名的汉学家。因为中国这些国学在外国叫做汉学。他说，插一句，我的法语说的很差，简单的可以。法国人说中国话，我学的很好；中国人说法国话，我至今不会。你们听听法国人怎么说中国话。你们中国人很聪明，你们说买卖，和广东话一样，很形象。因为他不认识这两个字，对它不熟悉。他为了了解，把它做成了一个图案，they are pictures。于是他懂了。可是诸位想一想，我们没有解决，是因为我们对它们太熟悉。我们最容易遗忘的，最容易忽略的是我们最熟悉的。今天我们试验一下，在座的大家和我一起写一写有多少字和这个“贝”字有关。“贪”，对，很有意思，就是令，看来当了令，不管是牧令还是县令，当了官就能贪，是古已有之的。“贫”，把钱都分了就贫了。还有没有？“赏”，“租赁”的“赁”，“赎买”的“赎”，还有呢？“规则”的“则”，还有“债”，古代的责（黑板上板书“责”）这个字念“债”，那现代债主人格化了。“货币”的“货”。“货币”的“货”最有意思，不是原来的贝，是用铜跟其他东西化作的贝。所以“货币”的“货”就代表钱。货就是钱，齐国的钱上有字，叫“齐之法货”。其中还有一个最有意思的字，也是我们最容易忘记的字，我不知道在座的有没有学习民商法的同学。“质”，“质押”。上面那个“斤”是什么意思？哪位同学能告诉我么？斧头啊，是不是。斤就是斧头，一把斧头。斧头干嘛呢？在今天的担保法中仍然叫质押。担保法的概念是把可以移动的财产留置给对方而进行的一种担保行为。当然不能够移动的财产或财产权利，那就是抵押。大家都学过吧，保证、定金、质押、抵押。把人抵押到那里叫什么啊？叫人质。把物抵押到人家那里叫物质。据说秦始皇他爹就做过人质。秦始皇的父亲被抵押到哪去了呢？很对，赵国。这就是三家分晋以后韩、赵、魏的赵国。看到了么？质就是抵押。秦始皇的父亲就曾经被抵押到了赵国。大家看过有个电影叫《英雄》，那些缠绵悱恻的爱情故事是虚构的，但是秦国去攻打赵国却是真实的。质就是抵押，那么当时的抵押合同是什么呢？你们学过的，叫质剂。“剂”这个字很有意思。我们现在一点一点地来，一点一点把大家带进我们既熟悉而又陌生的世界。（黑板上板书“齐”字）“剂”，“齐”也。这个字完全地左右同形。不知道诸位明白么？如果我们把这个字从中间分开，会发现这个字两边一样。用刀把他从中间拉开，取齐两边一样对等的。你给我多少质量，我就给你多少兵。你把儿子抵押到我这里，我就给你一个团。你把母亲抵押到我这里，我就给你出兵一个师。你把老婆抵押到我这里，就归我。一个兵也不给。是这样的吧。所以它作为担保的财富，或者他的程度，或者他所取得，应当是相互一样的，左右应该是同形的。

我们现在讲的这些都叫做文字学，但是在中国古代它被称为国学。“国学”有两个概念，一个是广义的国学，一个是狭义的国学。广义的“国学”应该包含的范围非常广泛。一切中国中以主流文化及主流文化作为载体的文化现象，都可以称为“国学”。这是一种广义的国学，其中包括国剧，国乐，中国古代记谱的方法，也应当包括其他的地学、志学、朴学、牒谱学、雅学，范围非常大。还有一种狭义的“国学”，这种狭义的国学指在文史领域里比较常用的，通常被称为朴学，我们刚才所说的“你们中国人很聪明”（模仿法国学者谢和耐语调）那一方法就是用了国学中的“朴学”的方法。朴学是原来源于汉书里的一句，其文直而雅，执意图尔，是讲究文艺的一种学说。它包括两个内容，当然后来朴学一度就和经学合在一起了，是汉以后和经学合在一起了。明清两代和考据学合在一起。清代中晚期有个乾嘉学派就是两者结合在一起的。我们今天使用的是狭义国学中的一个概念“朴学”，并且是使用朴学中的一个概念“训诂学”。

大家会觉得训诂学那么遥远，田老师今天晚上吃多了，来给我们讲讲训诂学。其实完全不是这样。训者，声也，音也，音训。诂者，义也，意也。两个意（同音），意思表达的意和它的解释的义，是文字中音意的意思。我们今天课程中讲的这课，当然如果有机会我们今后会讲志学，比如方志在法学中的表现；比如数学，数术，如果有机会我们也会讲。当然我们还会讲常术。什么叫常术呢？我不认为在座的各位你们储存的知识里有它，比如纪年，怎么样去纪年，就属于常术。有一个词汇，叫“太岁头上动土”。你知道么？“太岁”是什么意思？土地主么？凡是地位比较高的？纪年？微生物？大家的说法基本是对的，“太岁头上动土”是后来被演化成了坏人，惹不起。真正的意义上其实“太岁”是一个星星的名字，中国古代人管太阳升起来叫做一日，观察太阳叫做一日，观察月亮呢？月有阴晴圆缺，望朔之间视为一月也。望，月亮圆了，朔，看不见了，视为一月也。那么有人说，下一个是什么意思呢？是年，对不对，日月年华嘛。年是什么意思呢？在古代的写法是这样写（板书甲骨文“年”字）。年是一个丰收了的庄稼的穗，把它压弯了，这不是今天意义上的“年”。今天意义上的，应该是岁，请问你几岁了？我们写简体字，岁，是观察星星。观察哪颗星星呢？木星，地球的一颗姊妹星。人们发现每年农历的十一月十五，木星最亮，而且在我国黄河流域，中原流域的头顶。人们就把那天叫做太岁在寅。视为摄提格，这些词汇对诸位来说非常的难。好，我们管“常术”就讲到这里。人们管那天太岁在寅位上，黄道跟寅道的夹角上那个地方的时候，认为这天不宜动土，如果这天挖土，主全年大凶。所以才出现了“太岁头上动土”这样的词汇。这说明什么？说明任何语言词汇，都在不断地伴随着人类社会而前进。任何语言和文字都在伴随着人类社会的不断演变而演变。

我们下边来回到我们的主题。我们来看看，用这种方法来解释我们的法学，我们会碰到什么问题和什么现象。首先我们来解释一个“契”，合约。我最近出的一本很重要的书，也是一本很有影响的书，就是中华书局出的三卷本《田藏契约萃编》，160万字，很厚，20斤重，1400多块钱。我们看看契约到底什么意思。我现在手里有一张纸，大家把它当作木板，我们在这里画上木头的纹路，我们在这块木板上面刻上字，刻上三个横道，我们用一把刀从中间把它拉开，你一半他一半，但是如果我们把它对在一切的话，我们发现它们原来是一份，我们管这个动作叫做刊合。再看这个，我们有一块木板，我们在木板上刻了一些道，我们用刀从中间拉开，重要的大事我们才举行这样的仪式。那么请问这个字念什么呢？我们管刚才拉开的动作叫做“判”。（板书“判”字）这又是一个左右完全同形的字，用刀把他拉开，现在的写法仍然左右同形。这样的合同形式就叫做判书合同，你拿一半我拿一半，判离了，“判决”的“判”至今如此，我们太熟悉了。我们没有一个人想过这“判决词”的“判”到底它的来源是什么。我可以肯定地说在座的百分之九十五甚至百分之九九都没有想过，谁也没有曾想过这个“判”字最初的来源。其实这个字就是判，一种信证。你拿一半，我拿一半，古代的一种虎符，当然不能说是破镜重圆，而是说它有刊合作用。所以《淮南子》中所记录的“上古之民，刻木为信”是可靠的。刻木为信，他们约定的什么事情我不知道，只能找刻木的人来问了。

好，“契”字问题我们解决了，当然“契”的问题很复杂，我们暂时解决到这里。我们来解决“约”，解决这边这个字。古代所有的纤维之物都用一个烂绞丝。比如绵，丝，这个大家同意吧。（黑板上板书绞丝旁）我手里有一个绳索，这个就代表我黑板上的绞丝旁，我在这上面打了一个结，看到么？打了一个结，我把它放在这里，这个字念什么呢？这个字就念“约”。我们所能见过的甲骨文中的“约”就是这么写的。所以不但“上古之民，刻木为信”正确，“上古之民，结绳记事”也是对的。在今天的少数民族调查中，仍然可以看到少数民族有结绳记事的现象和这种先民的法律意识的痕迹。说中国人没有西方的契约精神是能够成立的。说中国人没有古典的甚至没有中国人自己的契约精神是不能成立的。世界上每一个民族在他的法律的发育过程中都创造出了契约的概念，而惟有中国人对契约的表示是最准确、最形象又是最浪漫的。系了一个扣，约了什么事，那就要问他们约定的人了。月上柳梢头，人约黄昏后，一摸两疙瘩，二更天见面，四个结，四更天见面，系了五个疙瘩，不能去了，五更天天亮了明天再说。我们太熟悉了，乃至于由于我们的熟悉而把它遗忘了，熟悉的遗忘了。

好，我们看看如果我们把这些解决了，我们还能不能解决些更有意思的。回到我们的主题上来，法、律、刑和古代习惯的文字表达。有人说，田老师这一套属于一般学说，或者游学者。刚才春杨教授介绍了，我是这里、那里的客座教授，其实都是虚名。I am homeless，homeless professor ，无家可归的教授，游学者太抬爱我了。我们来看看刑、法、律，我们所学的这个专业。如果刚刚我们所讲的契约都能够成立的话，那么我们看看古代的先民他们怎么样来理解刑、法和律。我们说人们记录了日月星辰，人们一定对他们生活中的现象也有记录。比如有一个这样的词“日出而市”，大家去作交易。在哪作交易啊？在市井作交易。这个井就是十字路口。在十字路口这个地方就是今日的繁华地带。很多商店开在这里。这个字就是人民银行的行字，行人的行字原来的来源。市井文化实际上就是很多人聚集在这里的交流。他们一定会记录他们的生活，一定会记录他们的现实。人类用文字的形式记录了他们的现实和生活，在中国古代就叫做意会或者会意。一个东西在上面，这个字就叫做上，一个东西在下面，这个字就叫做下。表意准确清楚。那么我们按照这个国学的原理，去研究今天的刑、法、律和习惯这一问题的时候。

我们首先看看人们是怎么记录法律的“律”。“律”最初一个字，我不认为在座的各位有这一知识。（板书甲骨文“律”字）律，就这么写，非常简单，为什么这么写呢？它的甲骨文的写法是一支手拿着一个竖的东西，上面有两个孔。对，是笛子。吹得什么笛子呢？定音哨。现在在湖北荆门出土的楚国的编钟乐器里边，都有一个骨头做的短笛。这短笛上有三个孔，有的有两个眼，一个骨头做的小笛子上面有俩眼。如果按住一个眼，放出一个眼，吹出的就是多，抬开两个就是咪这个音，全堵上吹出的音就是少这个音，我们一个管它叫黄钟一个叫大吕，是不是，当然我们在乐器里面表现出还有其他的。比如有机会我们研究国学中的国乐，西皮，二黄等，那些我们以后有机会再说。总不能在演奏过程中你是C调，我是G调，你黄钟我大吕是不能使这个乐器得到协和的，今天的时髦话就是和谐，我们还是用协和来表示，是不能使这个乐队产生协和一致的声音，一定会音色非常乱非常杂，所以一定要把所有的乐器，弹拨乐。弹拨乐早期中国也有，象古琴。这种怀里抱着的弹拨乐器都是西域进来的，因为与骑马有关。中国的乐器都是坐着的，四平八稳，这里边有法律意识，我们以后再讲。你看，要把音调定在一起，我们把它叫做律吕之律，一个人跟一个人合唱，很和谐。两个嘴同声叫做律吕之律。所以最初的律的含义就是一个定声音的意思，定音。笛子的作用是定音，定音的作用是所有的音调让它一致，让他统一了，让他一样了，让他一律了。有一个现代的词汇叫一律，一律，统统的。一律的“律”最初只有一个概念，“律吕之律”。它是律的本意。法律之律的“律”的最初含义就是这个律吕之律。

后来过了好几百年，人类的历史在前进着就逐渐到了一个新的时代，人们开始有了祭祀这个行为。“祀”，你们看，一个旗帜，一个幡，一个人在这跪着，如果是一堆土，就是社。封土为社。还有祖，这个字就有点男性崇拜，中国进入性崇拜，他最初在甲骨文中这边就是一个男性生殖器，非常形象的男性生殖器。在我们国家这个时期有很多用石头雕刻的东西，叫石祖。我和我太太在日本的时候，在北海道文化中，这种祖的现象，用这种表示男性崇拜的也非常多。诸位都是成年人，我们研究的是学问。所以这个问题我们就介绍到这里。我们告诉大家的是，当人们祭祀的时候，人们对祭祀的什么非常注意啊？对祭祀的形式。我记得就在这个教室里面，在去年的冬天，我给这个学校的刑法学博士生作过一次讲演，叫做《西方人眼中的中国刑法》，当时的主持人是赵秉志老师、还有王作甫先生、高铭暄先辈。大概也是这么多人，我讲到中国人对外国人的财富的输出。中国人最早跟西方人在华的冲突是伴随着一次交易，这次交易叫香料贸易。就在这屋讲的中国人对香料贸易的合同，一六几几年的。我们今天不再重复。人们发现祭祀的时候，它的时辰非常重要，就像刚才说到太岁头上不能动土。所以中国古代有很多对时令的表达。春去秋来，冬雪雪冬小大寒。今天好像是大雪，中国古代是个农业制的国家，农业制国家对于历法就特别注意。春雨惊春清谷天，夏满芒夏暑相连，秋处露秋寒霜降，冬雪雪冬小大寒。农村来的同学就知道这个。古代先民对这些就非常重视，我想他们大概不知道什么叫复活节，感恩节。我们再看黑板，人们对历法的要求必须统一。不能在祭祀的时候，你今天初一,我明天十五，这是不成的。全国都要统一在一个历法上。女士们，先生们，感谢黄河吧。黄河不仅仅是母亲，长江不仅仅是摇篮，在中国的版图上，（板书中国地图）我画中国地图从来画得不象，你们看这两条河，中国的统一如果没有这两条河，中国是不能统一的。黄河和长江造就了中国的传统，去研究一下就会发现，这两条河是如此的桀骜不驯。如果上下游是一个国家，甭打架，只要把河挖开，底下全淹了。再看看中国的版图，很少把河作为省的分界线，而是这个河流到我这个省。你们去看一看，去体会一下，去真正走访过一次黄河九曲，沿着这个黄河大河上下长江两岸，去走一下，你就会知道，为什么中国是统一的，甚至为什么一个省这个大江大河穿插而过而不作为界限。你就会明白一个道理，不能够使它们成为一个界限。这个问题也是留待以后再讲。我们还回到我们今天的法律意识表达上来。那么在这个大的一个版图的国家上，日光的射角和人们观察的天象角肯定不一致，所以要想把它统一起来，就得你也是初一，你也得是初一，大家祭祀的时间才能在一起。一个国家的历法是他的主权。比如我们一九四九年的时候我们国家宪法实行公历，那天叫1949年10月1号，民国政府规定的是叫民国多少年。乾隆是叫乾隆几几年，有很多纪年的方法。有一次有一个同学拿着一份契约问我，她说田老师，你看这上面写的成纪某某年，我说这个，是成吉思汗纪年。成纪767年是德王的纪年。就是在抗日战争末期德王起兵反抗日本的时候，他既没有使用民国的纪年，也没有使用公元，也没有使用昭和。也没有使用康德。他创造了一个成吉思汗的纪年。在中国使用的时间非常短。这些都要求国家的形态把这些时辰，把这些方法计算出来，那么我们就管这个叫做历法。这个时候就是律吕之律，就是历律。法律从唱歌的，演奏仪式的定音调开始让它一致发展到了日历、观察和人们祭祀的时辰要求一致，必须一致，否则就不是一个国家了。

这就进入了律的第二个时期。后来到了战国，人们发现在军事过程中，这个律也非常重要，令行禁止，鸣金收兵，一鼓作气，所以这些也是一致，步调必须一致。这个时候这个律就进一步加了双立人，并且变成了律统之律，让大家统一起来，统一牌方便面。律带有统一的概念。一致的概念，全体的概念，统统的，统一也是，在中国分裂的国家中经常被称作叫统。在完整的国家形态中的法律有的时候就叫做律。统跟律这两个字在中国封建社会的法律中经常混用。比如《宋刑统》，宋朝的法律就不叫律，叫做统，是不是，你们学过吧。中国在南北朝时期好几个偏安的分裂的国家，他的法律也叫统，统也是法律的意思，统既然能是法律的意思，律也是统的意思。这两个在古代就叫做通假，叫做意转通假。很有意思吧，原来法律的律最初只有一个意思，是叫大家统一的意思，总不能在你这个国家，如果是在分裂的国家就不需要统一。我们假定这个国家，我们在这谈谈，那么它跟法有什么区别呢？我们说如果是分裂的国家时期，它就叫法，我们一会来研究这个“法”字。律，这是小国之法，分也，小的，统一的，分裂的，我们叫他法，中国只要是统一的国家，这个国家一定叫他“律”。《大明律》，《大清律》，宋朝为什么叫做统啊？北方是人家的，是分裂的。一定是分裂的就叫做法或者统。完整的国家形态就叫做律。那么春秋战国时期国家的法律叫法还是叫律呢？对，齐国叫齐法，鲁国叫鲁法。但是也叫律，有几个国家叫律。韩、赵、魏叫律，秦一开始也叫法，只是后来到襄公以后改名为律。那么我们先看看韩、赵、魏这些国家，有三个国家。魏国叫魏律，为什么魏国不叫法而叫律呢？因为韩、赵、魏原来是一个国家。三家分晋，因为他是统一的。韩国的法和魏国的法、赵国的法一样，也就是你这个人如果在赵国犯了罪，该怎么处罚，吊销营业执照，在魏国也同样。而其他国家楚国叫楚法，齐国叫齐法。有一个人叫商鞅，他变法为律，坏了，这一下子把大家全给绕住了。什么叫“变法为律”呢？有人认为从此中国没有了法学，只有律学。实际上“变法为律”非常简单。就是把分散了的各国不一样的法，统一成一个大国之下的完整的律而已。如果我们没有国学的基础，没有训诂学的基础，没有文字学的基础，没有史学的基础，我们永远自己缠绕在自己设定的蚕茧里吐丝，我们永远解决不了变法为律的根本内容。什么叫只有法学没有律学，律学就是法学的一种形态。变法为律，就是把小国的法统一成大国的律。律者，统一也。道理非常简单，你们看看秦始皇的诏书：二十六年皇帝兼并天下，然后干嘛，同律度量衡。他没写统一度量衡，他写的叫同律度量衡。哪位不信，可以回去查。同律度量衡，就是把所有的东西全部统一起来。一律，现在一律这个概念仍然有。于是那范进知道自己考进了人民大学的博士，抱着那只鸡回来了。很简单的一个事情，把复杂的东西简单化就是学问，就是学术，把简单的问题复杂化就是骗人。你们看变魔术的折腾半天，就叫做遮人耳目，下面必有小动作。那么律的问题我们暂且放一放。我们来看看刑是怎么一回事。

有人说，说文解字里就有刑，刑呢，是说它均布也，是刑法。律者均布也，刑就是一种法。刭也，刑字《说文解字》里这么写，刑者，刭也，同样他又解释了一个刭，刭者，刑也。这许慎先生也不怎么样，跟这搞了一个定义循环。听得懂定义循环吧。问什么是男人，答，男的不是女的。又问什么是女人，答，女的不是男的。这就是《说文解字》里的说法。所以由于《说文解字》如此，给大家全给糊弄到今天，现在叫做忽悠是吧，忽悠到了今天，也没弄明白是怎么回事。刭，非常简单，拿刀砍脖子，杀头。所以我们的老师在讲到这个问题时，很有意思，他使“刑”作了一个非常非常美丽的动作。刑者，开刀也。（板书“刑”字甲骨文、繁体字）他说这边这个字念开。这边这个字念刀。不奇怪，哪位到书店看看，三十多种同名同姓的不断地克隆的《中国法制史》就这么说的。中国最多的一本书就是《中国法制史》。这不能怪那些作者，得怪那些体制。谁要想评博导，你就得写一本《中国法制史》。于是就不断地去克隆，不断地去抄。不叫抄，下载。不断地下载，从别人的文章上下载。开刀，后来我想来想去这开刀肯定不对。为什么？这开字古代不这么写。这开字古代外头还有一个门字，它里面才是开。这个“开”是个简化字的开刀。伟大啊，中国法制史的学者，把今天的简化字的历史推前了两千多年。开刀肯定不对，所以我查《说文解字》，它说这个是刑，这个是声音的表示，这是刊也。（板书“刊”字）其实这个字在今天还有。如果写成半拉字，就是出版物。刊，修改的意思，矫正的意思。不知道诸位明白了么？你不按规矩办，我就给你矫正了。所以这个字非常有意思。诸位你们在哪本书上看到过这个字有矫正的意思?而且更有意思的是，刑有两个，一个在《说文解字》的第十一章，一个在《说文解字》的第十二章。两个字不仅形象不同，两个字的读音也不一样。刚才这个大家都说黑板上写的这个字非常有趣，这个字在古代叫刊，不刊之论。有一个人叫郭沫若，他给人家《求实》写了篇文章。人家一看，这郭老写的，不能修改啊，大师啊。主任编辑就在旁边写着：此不刊之论也。就给了发排的人了，发排的人一看，不刊之论，这就是不让登啊，主任胆子够大的，郭沫若的都不给登，就给藏起来了。过了很久，郭老问：我那篇文章拙文如何？那编辑说，您的大作我们求之不得，早给您用了。回来一问，说：总编，您在旁边写了不刊之论。大家听明白了么？刊是矫正。可是有哪一个人知道刑是有矫正的意思呢？我可以肯定地在这里说，百分之百的全都不知道。括弧，不包括田涛。

那么我们看看说文解字中的下一个刑字呢？是这么写的，这个字可是真念刑。这才是中国古代的刑法的“刑”，他的读音也念刑。他的解释非常有意思，叫革其情也。他可不是问斩，拿刀开修改，从井，这边这个字根本就是个井。革其情也，让这人离开井。井是什么？对，井就是家。马老师还说了一个词汇，背井离乡。对于今天大家都喝着城市里的桶装水和矿泉水的人不知道井的含义。但是对于任何一个在乡村长大的人，井将永远留在他的记忆中。每当他离开家的时候，他哪对着井啊？背对着井，渐行渐远。井是人们赖以生存的水源，是家的概念，是亲人。如果这个人，让用外力强迫他，用兵、刑，刑起于兵，让兵给他抓来，他必然要离开他的井。“床前明月光，疑是地上霜，举头望明月，低头思故乡”。我小时候对这个百思不得其解。我还做过实验，原来是床前明月光，我就想是老师写错了，应该写窗前明月光。到底是窗前还是床前啊？正确的写法应该是床前。睡觉的床，床前明月光，我小时候就对它做过试验，这床前明月光，这床在哪里呢？这床就得挨着窗户，才能看见月亮。啊，太聪明了。后来我一想，外边要睡着是我爸爸呢？后来我终于明白了，床是什么意思？对，同学说的对，井栏，床就是井栏，就是这个栏杆，中间是吊着打水的那个桶，这就是床。床前是站在井的边上看着井水，想起了自己的家人，看着井就发挥了想法。我家乡的井啊，井就是家。所以才有天上一个月亮，水里一个月亮。举杯邀明月，对影成三人。要在床上能看见什么呢？举杯邀明月，对影是枕头。所以床也好，井也好，这个家的概念是非常重要的。李白的床前，井边上想起的月亮，是思乡。

有谁这么想过呢？有人那么认为跟刑有关系呢？百分之百的不知道，因为中国没有一本法制史的教科书这么写过，没有，一本都没有。他们在自己所设定的那个蚕茧里，不断的吐丝。他们说中国的法律是出礼入刑，是诸法合体、民刑部分，刑礼相兼。他们说到了一切的一切，他们造了一个公式。当他们需要评价一个古人的时候，他们也造一个公式，这个古代的人他的阶级性，他的历史性，他的局限性，他的界限性。他们唯一没有做到的是他们没有征求过这个古人的意见。他们只要按照今天新时代的要求去衡量这个古人就可以了。他们拿出这个古人的目的只有一个，来适应我们今天的新时代。前不久在北京开了一个会，有人就说中国法制史研究走向灭亡，反正很不景气如何如何。你看今天这么多来的，外面还站了好多，我看很景气啊。我刚才问你们中国人民大学怎么这么多人对法制史有兴趣，很景气啊。所以不是中国法制史不景气，是那种封闭式的研究方法不景气，不能适应我们今天的新时代。如果我们仍然沿着那个方向去前进，我们今生不能解决这个。

法的概念就更为有趣。最后一点时间，我们来看看法。（板书“灋”字）法，看到黑板了么？这是一个古代据说最老的法字，法也。那么这个字是什么意思呢？诸说不一，它被分解为这边是水，这边呢有人管他叫豸，懈豸，有人说下边是个去。对这个法字的解释有三种，都是比较权威的。最早的解释当然比较早，都是来源于三十年代的解释。我们刚才讲到国学的时候，讲到一个雅学，讲到一个志学，没讲通学，以后我们讲通学。最早的解释是从国学中的通学来的，通志、通典，大家知道，从那里来的。他们说从三十年代时期的解释呢，说这个字呢，按照《说文解字》的方法，这个字呢从水，这边是一个水字，水是很平的。所以《说文解字》曰，法者，均布也。均，平均的意思，水很平的意思。就像执法者一碗水端平，象水那么平了。太理想化了，伟大，但是细想起来有问题。为什么有问题呢？法的平啊，不是立法者的意图，是大家对司法的要求。立法者的立法都是为了保护自己，保护利益。不但说古代的法律没有做到水的平，现在的法律能不能做到象水一样平啊？今后的法律能不能做到象水一样平啊？按水的属性去理解法，是有问题的。是一种希望，是一种寄托，是一种理想。法过去、现在甚至将来都没有平过。几天前我参加一次重要的全国人大召开的关于直销立法的会议。大家知道直销吧。把直销区别与传销，是很重要的一个关系。我除了研究这个以外，我为了谋生，我也研究拍卖法，我的很多书是拍卖法的作品，我写过好几本拍卖法的书，其中最畅销的是《拍卖法案例指南》，跟《拍卖概论》和《拍卖法实务》。我大概应该算是中国当前的拍卖法的专家，NO1，因为要谋生。国学者，我之所爱也，馒头者，我之所爱也。是不是，都需要，所以我也研究拍卖法。我作为拍卖法的专家参加这个会，在参加之前我们作了很多调查，咱们这里好多农村的青年去参加传销，大家都听说过吧。在那里讲演，怎么怎么赚钱，怎么怎么骗人，什么宝塔式啊，什么金字塔式啊，什么老虎会，大家都知道吧。我们曾经调查过一个传销的姑娘，一个女孩，十九岁。我说你为什么参加传销，她沉默不语。我问她，问：你知道传销骗人么？答：知道。问：知道为什么还来？答：我在家里连骗我的人都没有。一个十九岁在农村的女青年，对她们来说没有招聘的可能，括弧，不包括娼妓。没有人招聘她，她们没有出路，她们总抱着一线机会来试一下，哪怕她们知道是在骗人，她们寂寞到连骗她们的人都没有。在这本书里，有一个叫《与神共舞》的一段话，我说我走访一个农村烧香的人。我说：你不知道你烧的香是没有用的么？没有神明在天上，你烧的香不能传达给他们，这是一种愚昧。这老太太看了我，问愚昧是什么意思？我说愚昧就是傻，她懂了，傻她懂。她说，傻，我傻，所以我烧香，不会烧香的人，她说，你刚才说什么，我说愚昧。她说不会烧香的人连愚昧都不懂。

法第二种解释是武树臣教授的。武树臣先生是我的好友，是我们共同的特别好的朋友。 他解释了一个，他说把这个犯罪的人放逐到河的那边去，流放到河的那边去。这个就是一把弓和箭，射箭来断案，又比刚才水平的思想前进了一步。大家可以看武树臣的《儒家法文化》这本著作里是这么写的。但我们也觉得有问题。首先第一个问题，放到河的那边去，中国古代很难用河来分割国家，包括楚国一向是江南偏围，我在黑板上画一个图。我先不画，画图之前我先告诉大家，如果把人放到河的那边去，你们知道是什么呢？是什么？“关关雎鸠，在河之洲，窈窕淑女，君子好逑”。河那边的姑娘，看过来，看过来听得懂吧。这就叫做秋水伊人哪，犹比伊人，在水一方。靓女啊，你在河那边啊。没有听说过，关关雎鸠，犯人跑了，不可能。中国古代是封土为疆，请看，疆字怎么写。（板书中国古代“疆字）疆现在这么写，古代怎么写，比这还多，下面还有。用土来作成的长城，划分了你的田，我的田，他的田的界限叫疆。疆者，域也。疆域。对不对，GREAT WALL。再看黑板，我们再画一个中国地图。（板书中国地图）我们这次争取画的象点。长江，黄河。你们说中国古代，我不同意以河为疆界，我同意以什么为界啊？长城。封土为疆。这是秦长城，这是赵长城，这是楚长城，这是魏长城，这是韩长城，这是燕长城，这是齐长城，你们知道中国的长城最南到哪？湖北有长城，诸位相信么？河南有长城，诸位知道么？赵长城就在河南。中国的秦始皇不是筑长城。是修长城。秦始皇的作用就是把长城不连的地方给连起来了。把南边这些东西给作废了。犯罪的人搁哪啊，给放到长城外边去。给披甲人为奴，去打仗，去当兵为奴，戍边，就给放到边防。犯罪分子。搁在河那边，河那边本来就有一个伊人。以后我犯点小罪，就给我搁到河那边去，多好，是不是。好，你们看，把人搁到河的那边这个说法不能成立。第二个不能成立的是什么呢？是懈豸的豸。这是动物没问题。（板书“懈豸”图案）一条腿，两条腿，三条腿，四条腿加个尾巴。那么这个是什么呢？有人叫他豸，有人叫他懈豸，这没问题吧。你们的教科书里写的独角兽。《尚书》里面有个叫皋陶的人，他在审理案件的时候拉来一只神兽，据说是个羊或者牛，长着一只犄角，叫独角兽，有这回事么？叫触之不直。对不对。这两个人，原告被告，两造，审讯下去，又没有那么多法律的根据，就弄来一个神兽，一只角的神兽，来这儿一阵乱顶。这里有一副图，（展示《被冷落的真实》里收录的懈豸图案）就是采取了尚书里边的一段插图，就在这一页。这就是古代的尚书那本书的插图，就在这公案之下就拉出来一只神兽，就在那顶。这个独角兽就在那顶。首先我们说这个独角兽是否存在，在考古学中和化石的生物学中没有得到证实。没有，田野考古，数量科学中无法证实。目前知道有独角的东西只有一种，犀牛。如果在法庭上拉来一只犀牛，也不要谈中国古代黄河两岸有没有犀牛。即便是有，拉来一只犀牛，那恐怕不是原告、被告跑了，法官都跑了，那叫马戏团，不叫审判。一定会有好多《五行志》这类的书里给他记录下来的，对不对？兹有好事者，就在云南、贵州那里没有个驴，还给记下来了呢，何况这呢。赵国无犀，赵国没有犀，有好事者船载以运之，一日，那犀突发东疯，乱顶一阵，法官、犯人皆跑耶。没有这样的记载啊。羊有没有啊，神羊，一支角，也没有啊，也没有。所以这个神兽都值得怀疑。中国人很喜欢神明，所以这个神明一定不是真实的东西，是人的一种图腾。图腾，这个需要说明。图腾这个词汇不是中国古代汉语的，它是从英文里边翻译过来的。他有一个人叫林行南，他在翻译一本书里的时候，碰到这个英语怎么说，TOTEM，他在翻译过来在中国找不到合适的词汇，他就找了相应的两个词，这是真的一次非常重要的音译，也是非常准确的翻译。好，我们就说到这。这种图腾象中国人说，龙，皇帝是龙之子的那个龙一样，女性的凤凰一样，也无所谓懈豸。没有人去考证过那懈豸的性别是公懈豸还是母懈豸，也没有人考证过这懈豸吃什么，吃草，吃粮食，吃肉。他说吃什么？方便面，唉！统一牌方便面。女士们，先生们，也没有考证过懈豸是怎么交配，怎么繁殖，是卵生的，还是胎生的。听起来可笑，但是在自然科学中这都是必须的。你判断它到底是哺乳类还是禽类，是这样的吧。无法去证实，所以懈豸不是一个客观存在，只是人们思想领域、哲学领域、意识领域或者文化领域中里的一种神明存在。可是我们所有的教科书中从来没有怀疑过以致到今天我们都说懈豸，我们法院门口也弄一个大独角兽在那儿蹲着。大家看到了吧，说出去都让人家笑话。没有这样一个动物，一个四不象，非驴非马的一个东西。

好，那么懈豸到底是什么，我们应该从国学的角度来解释。说它触之不直，令去也，有这个词汇吧。触之不直，很好，这个去就是法律的下面，不直到底是什么意思呢？就是曲。大家一定要开阔自己的思路。要跟着HOMELESS一起去HOMELESS，在漫游的过程中我们发现不直者，曲也。所以中国古代有一个对称词叫曲直。是非曲直，有这话没有？曲跟直什么意思啊？这就是一个甲骨，一个骨头，或者一个乌龟壳，在上边钻上洞。这个钻洞的行为叫什么？占卜。现在写成占卜，这个字古代就是钻，现代加个金字也是钻，这个动作就是在一个东西上打眼。在这些甲骨上，龟甲和牛的，羊的肩胛骨上，去干什么呢？去钻上洞，去拿火烧，在火的背面烤，叫炙。这个炙的音有了，炙，去烧它。炙者，烧也。去烧以后呢，就发现这个纹路直着裂了，在旁边就写上字了，得真。就是直，如果这个纹裂了，曲也，得曲。这个就叫理直，这个就叫理曲。理直者气壮，理曲者词穷。理就是中国古代的法官，这个大家没问题吧。大理，大理寺正卿。理，法官，尚书里就有，秋官就有命理占尚事者。理者，法官也。好，理直理曲就是人们最早的一种判断。这两个肩胛骨就是最早的判决书。在那个没有成文法的时代人们靠的就是这种原始的方法来解决。那么谁来去烧这个洞，钻这个洞呢？谁来去让大家去判断曲直呢？非字这个是非呢，非字更有意思，看见没有，两条道就念非。谁来去呢，判断他的理直和理曲呢？由他来判断，巫。有人说，法起源于巫。哇，田老师，这么看不起古代的法官啊，法官原来是巫师啊。怎么了，你知道巫师在这里是什么职务么？国务院总理，一人之下，万万人之上。医学、当时的科学、当时的很多东西都是在巫的手里面控制着。巫在当时是最重要的人员。巫是通过钻和烧甲骨判断曲直，那么巫在判断的时候，巫就要把自己神明化，我们也称为神格化。巫要作出神在他身上的表现。巫要求神的力量降在他的身上。这就象古代埃及的法官，把马鬃毛做成一个一个的，戴在身上，戴到这，就像古代罗马的法官，用羊的毛，他们不再是一个现实中的人，他们是神的使者。这就是懈豸。所以懈豸就是巫。懈，解，庖丁解牛，去庖肩胛骨的那个人，宰牛的那个人。那么宰牛跟巫有关系没有啊？我不知道在座的有没有穆斯林兄弟，有。我们要把穆斯林兄弟和本·拉登区别开来。穆斯林兄弟在长久的文明中创造了丰富灿烂的穆斯林文化。穆斯林兄弟在屠宰羊啊，或者牛的时候就要阿訇或者师傅来念经，阿訇就是师傅的意思。这些都是知识，甚至有必要去研究中国穆斯林的门阀制度，来解决在我国西北所有的一种习惯，那离题又远了。巫是中国古代最早的法官，此乃田说也，能不能立的住，要靠很多方法来证实。他是一家之言。别人说得也听一点。水者，均布也，不也是一家之言么？总之，田的这个一家之言，是让大家别开了一种眼界，一种看到了更广泛的东西。很可能可笑，但是他却值得褒奖。因为他解释了一个问题，他解释了一个中国的法，古代的法官跟罗马的古代法官，跟埃及的古代法官，在神格化的这个问题上是一致的。

除了这些一致的以外，用国学的方法，用文字符号学的方法，还能不能解决些其他的问题呢。能，这就是合同。我在一本法律大辞典中看到过合同这个概念是从日本引进的，因为日文中有一个词汇叫合同契。我感到奇怪，我是在座的最早的去日本的人，八十年代我和夫人去了日本，在东京大学东洋文化研究所，我还编译了当时的日本国所藏中国法学古籍书目，九○年出版，你有么，大木干一的，我在日本的时候访问了很多日本的很多文献资料，把这些资料在二十年前就介绍给了中国。我在日本的时候就了解了这个合同契，日本人说这是中国的唐法。因为在日本的那个有合同契的时代，是使用令的时代，什么养老令，令集解的都可以看到。那么在这个时期，日本没有自己独立的法，也没有援引西方的独立的法。日本最早的时候曾效仿德国。好，那么合同两个字到底是中国的还是日本的呢？其实中国古代的甲骨文跟金文，铜的文字里就有，（板书古代“合同”同体字）这个字最早这么写，二口。二人同声，两人说得一样。后来这个字又进一步发展了，上边这个呢拐了个弯，你们说这个字念合还是同啊，它又朝这边拐了个弯，你们说这个念合还是同啊，这个字是个双音字，就念合同。这个字在唐代这么写，这个字就念合同。很多同学可能很惊讶。看到敦煌卷子里，敦煌出土文书。我去了法国三年，我不会说法国话，我只会说little English，法国人不爱说英语。法国人不喜欢英文，很奇怪的。所以我把三年时间放在了图书馆。我每次出国我都完成了一本书。很有意思，我在美国呆了两年，我完成了一本美国五馆HARVARD ，燕京LIB，还有UCLA CONGRESS LIB国会图书馆他们所藏的中国法学古籍书目，我在法国完成的是法兰西学院所藏中文善本书目提要，是中华书局出版的，我回来以后就交了，中华书局就出版了，我认为是很精美的一本书.在法国的时期我曾经和我太太一起在保存法国的S级的——斯坦因和B级的——薄西合。有人这么写的。没关系，音译。这两个人是在敦煌的最早的发现者，他们两个人判了，分半了，一人拿一半。斯坦因把他拿的放到了大英博物馆，薄西和把他拿的那一半放到了法国的国家图书馆。我们在那看了这些书，在这批资料里就有这个字“合同”，这个字在古代还颇为费解。是王国维先生，王观堂，在《观堂文集》里面作了解释。其实这样的字在中国古代很多很多，我们要回到这个他的生存的时代中去，我们就不难理解，这个字为什么合同两字写在一起。把它中间分开一边一半，那么这边就剩了一个，两个只要对在一起就可以了。在座的有，哦，我稍微插一句，在座的有来自中国政法大学的王宏治教授、李建渝教授、李祝环教授还有高浣月教授，还有来自北京大学、清华大学、北京联合大学的很多博士和教授，谢谢各位对我的讲演的捧场，谢谢诸位对我们法律文化论坛的支持，我就感到更加的汗颜，更加不断的脱衣服。不过就再来教授，我也就脱到这程度了。大家看到了么，合同。其实你只要回到那个生存的环境中去，你就能解答，这样的字在中国的古代很多的。不是没有，是非常的多，非常的多，我们把他忽略了。（板书中国古代“黄金万两”同体字）小伙子，这念什么，黄金万两。看到了么，在城市里面不一定认识，任何一个来自于农村的人都非常认识。黄金万两，他把它合在一起写了。这种合成字在中国古代非常非常多，我们要想了解它，就必须不能冷落它。一定要回到那个时代，回到它所生存的环境中去，我们才能对它有所认知。我前两天买了一本书，叫《中国性学史》，我感到很奇怪。他呢，在一个农村的窗户上面拍了一张照片。这照片呢是一个小猴，我这人不会画画（板书猴子图案）这像猴么？这有点像了吧。这猴上面又趴着一个猴，俩猴。这位性学大家写什么呢？中国古代为了让他们多生子女，在他们窗户上画上了猴做爱的图案。我觉得中国人好像还没有开化到那种程度。中国希望就是招财进宝，黄金万两，升官发财，不可能在自己的窗户上画上这玩意。实际上这什么意思呢？这个非常简单。有的同学们已经说了，这是辈辈封猴。实际上辈是这个背的谐音。还有的时候这画一匹马。（板书马的图案）这马像么？我还见过一本书叫《中国杂技史》。他说中国古代在汉朝时期的画像砖里就有这种图案。三国汉晋时期的画像砖里就有这种图案。到唐代他说在敦煌里也有这种图案。中国人在那个时候就有了杂技的表示。我觉得那都是胡说八道。这叫马上封侯，别明天再封，最好今天就给我封了侯。大家听明白了么？不要盲信某些权威，不要盲从。去寻找，外面的世界很精彩，只要去发现就必有收获。总之，这一切都应当在自己的寻寻觅觅之中。

我们本来今天还有一个字要想跟大家解释，那就是雅学中的常字，但由于时间的关系，我们不能跟大家介绍了。中国古代到底是二元的，还是多元的。这个社会中除了法和律以外，有没有其他的呢，比如习惯。如果说这个习惯，我们又称之为什么呢？他就是常，常也，在雅学中，国学中的另外一个，雅学，比如尔雅，属于诂学，就是解释词义的一本书，尔雅他就说，典彝法则刑范矩庸恒律戛职秩常也。国家的法典，国家的法律，国家的规矩都源于常。常是什么呢？尚也。尚是古代的宫室。在部落时期一个最大的房子。如果你要到俄勒冈州或者以北，或者超过西雅图，有一个印第安州的保留地，你会看到很多这样的帐篷。其中有一个最大的，这个最大的帐篷就是尚。尚书就是从最主要的房间里他们所制订的规则。好，这些由于时间因素我们不能向大家介绍了，我们没有能够讲很多，但是我相信我把大家带进了一个既熟悉又陌生的领域里，说它熟悉，我们没有一时一刻的离开过中国的法，和与法律相关的社会以及秩序。说它陌生，是用这种方法去解释或者用这种方法去描述古代的社会，却是对诸位而言是非常生动的。在这本书，我用了一个这样的话。我说，每个人都在做着自己想做的梦，我为自己也设定了三个梦想。第一个，我要带着和我一起有共同追求和爱好的人到浙江的西部山区去进行黄岩调查，这个梦我们已经做完了。我们完成了上下两卷这么厚的书《黄岩诉讼档案及调查报告》，大家可以在网上看到，我们还有这个副产品——《被冷落的真实》。今年春天开始，春夏之交的时候，在座的王宏治教授、春杨教授、还有在座的北京大学的几位同仁，我们一起去到了徽州。我们有十三个人到徽州，我们分别对休宁、皖南地区进行了一些普查与调查，我们在山区里，我们就住在山里面，我们在调查当初的一些当地居民的习惯，比如杀猪封山，有很多的习惯，我们把梦从浙江西部的充满桔林的山区里做到了黛瓦粉墙的徽州，我们的梦做得更深了，我们将在明年的12月17日，完成这一梦想，完成徽州民间私约及徽州调查，也是上下两卷，八十万字。奉献给大家。此后，我们还要把我们的梦做到山西的中部，我们将对晋商和山西中部的交易习惯进行调查，2008年前后，我们将完成这一调查。一个人应当有一种梦想。是这样的吧。我这样写的，我的梦做得很深，但是请不要叫醒我。梦到酣时请不要叫醒我。我一定会告诉你们我在梦里的所有的真实。

谢谢大家听我讲话，谢谢大家。